担保合同无效，担保人是否可以免责
编者按
本文为《关于担保合同无效情形下担保人责任的研究报告》之摘要。该报告系我们结合现行公开的裁判案例，对担保合同无效时担保人承担责任的问题进行的全方位梳理、分析及总结，包括担保合同无效时担保人在何种情形应承担责任，担保人承担责任的形式、内容、起算时间，保证人承担责任的例外等各方面内容。鉴于报告篇幅较长，本文仅对报告核心观点予以摘录。如需下载报告全文，请点击文末“阅读全文”。
关联法条
《中华人民共和国担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
正文
民商事交易中，担保合同被认定无效的情形屡有出现。但担保合同无效，并不意味着担保人必然免责。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）、《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）的相关规定，除主合同无效导致担保合同无效且担保人无过错等少数情形外，担保合同无效的，担保人均应承担相应责任。这对担保人提供担保时的审慎与注意义务提出了更高的要求。
需注意的是，规范层面对担保合同无效时担保人责任的认定，均以担保人系除债务人以外的第三人为前提。本文亦将基于该前提，结合相关司法裁判观点，对担保合同无效时担保人的责任予以阐述。
一
担保合同无效的原因
根据主合同效力的不同，担保合同被认定无效的原因亦存在差异，具体情形如下：
（一）在主合同有效的情形下，担保合同可因如下原因被认定为无效：
1.担保人不具备对外担保资格。
2.担保物之上不可设定担保。
3.担保合同存在《合同法》规定的其他合同无效情形。
（二）在主合同无效的情形下，根据《担保法》、《物权法》的相关规定，担保合同可因主合同无效而无效。
二
担保合同无效时，担保人在何种情形下承担责任？
担保合同无效时，应根据主合同的效力及各方过错情形，判断担保人是否承担责任，及其应承担何种责任。总体规则如下：
主合同效力 | 担保合同效力 | 债权人有无过错 | 担保人有无过错 | 担保人责任 |
有效 | 无效 | 无 | / | 对债权人的经济损失，与债务人承担连带赔偿责任 |
有 | 有 | 承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一 | ||
无效或可撤销 | 有 | 无 | 不承担注 | |
无效 | 因主合同无效而无效 | / | 无 | 不承担 |
有 | 承担的责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一 |
注：限于《担保法》第三十条、《担保法解释》第四十条规定的保证人违背真实意思表示提供担保的情形。
（一）主合同有效，担保合同无效，担保人在何种情形下承担责任
根据《担保法解释》第七条之规定，在主合同有效而担保合同无效的情形下，应根据债权人、担保人的过错确定担保人的责任。而司法实践中，除因债权人、债务人的过错导致担保人违背真实意思提供担保的情形之外，担保人通常被认定对担保合同的无效存在过错。故主合同有效而担保合同无效时，债权人是否存在过错，对担保人的责任认定至关重要。
1.债权人过错认定的一般标准
司法实践中，主合同有效而担保合同无效时，债权人存在如下情形之一的，可能被认定为有过错：
（1）债权人明知担保合同无效，仍接受担保的；
（2）债权人应当知道担保合同无效，仍接受担保的。
对以上的“应当知道”，法院普遍采取的审查标准为：债权人在接受担保时是否尽到了应尽的审慎与注意义务。如债权人尽到相应的审慎与注意义务后接受担保，则不应认定其“应当知道担保合同无效”，反之则视为“应当知道”。但对债权人应尽到何种审慎与注意义务，规范层面并无明确的标准，需由法院结合案情自主判断。
2.债权人身份对其过错认定的影响
司法实践中，债权人的不同身份，可能影响法院对其应尽的审慎与注意义务程度的认定，从而影响对债权人过错的认定。
在债权人具备特殊身份的情形下，法院通常认定其应承担较高的审慎与注意义务。前述“具备特殊身份”的债权人，既包括法人，亦包括具备专业知识或担任一定职务的自然人。
在债权人为普通自然人的情况下，法院的认定标准有所变化。我们认为，从兼顾维护市场交易秩序及公平交易的原则考量，如涉案债权金额巨大，担保人的行为并不足以使一般人相信担保合同有效，且债权人知道或应当知道导致担保合同无效的事实的，则此时可合理认定债权人存在过错。
（二）主合同无效导致担保合同无效，担保人在何种情形下承担责任
根据《担保法解释》的相关规定，主合同无效导致担保合同无效时，担保人是否存在过错，系确定担保人责任的依据。
司法实践中，主合同无效导致担保合同无效的情形之下，担保人存在如下情形之一的，可能被认定为有过错：
1.担保人知道或应当知道主合同无效仍为之担保；
2.担保人知道或应当知道主合同无效，仍促使主合同成立或为主合同签订作中介等情形；
3.担保人在提供担保时知道导致主合同无效的事实，且对主合同的签订存在过错的。
其中，判断“担保人知道或应当知道主合同无效”的标准为：担保人知道导致主合同无效的事实，且前述事实所导致的法律后果是明确的，无需司法审查即可确定。
三
担保合同无效时，担保人承担何种责任？
（一）担保人承担责任的形式
在担保合同无效的情形下，担保人存在如下两种责任承担形式：
一是连带责任，即担保人对主合同债权人的经济损失与债务人承担连带赔偿责任。
二是按份责任，即担保人对债务人不能清偿部分承担相应份额的责任。
（二）担保人承担责任的内容
1.担保人承担责任的范围
（1）担保人承担连带责任的范围
根据《担保法解释》第七条之规定，担保人承担连带责任的情形下，其承担责任的具体范围为“主合同债权人的经济损失”。
就上述条文所述的“主合同债权人的经济损失”范围，实践中法院存在不同的观点。部分法院认为上述“经济损失”应指全部债务中债务人不能清偿部分，而非全部债务本身。但在部分案例中，法院判令担保人承担连带责任的，承担责任的范围为尚未清偿的主债务。因此，担保人承担连带责任的范围仍需后续立法予以进一步明确。
（2）担保人承担按份责任的范围
根据《担保法解释》第七条之规定，担保合同无效的情形下，担保人承担按份责任的范围为债务人不能清偿部分的相应份额。
根据《担保法解释》第一百三十一条之规定，债务人所有可执行的动产和方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的，未偿债务即为“债务人不能清偿部分”。该等债务范围确定后，担保人承担相应的按份责任。
2.担保人承担按份责任的幅度
《担保法解释》第七条、第八条规定了担保合同无效时，担保人承担按份责任的幅度。在我们查询的大部分案例中，法院系按照法定的最高责任认定担保人应承担的责任份额。少数情形下，法院结合具体案情及各方过错，将担保人承担的责任份额适当降低。前述责任份额大小完全由法院结合案情自行确定。
3.担保人承担责任的构成
司法实践中，在担保合同无效的情形下，担保人承担责任的范围均以债务人在主合同项下所负全部债务为计算基数。司法实践中，除主债权外，主合同对利息、罚息、复利等有明确约定且未违反法律法规规定的，前述利息、罚息、复利亦应当构成主合同项下的债务。
（三）担保人承担责任的起算时间
担保合同无效的情形下，担保人承担责任的形式不同，其承担责任的起算时间也会存在差异。具体分析如下：
1.担保人承担按份责任的起算时间
担保人承担按份责任的情形下，其责任范围为“债务人不能清偿部分”的相应份额。根据相关司法裁判观点，担保人的赔偿责任应自执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后，明确了涉案债务剩余部分的具体数额并通知其履行时起算。
2.担保人承担连带责任的起算时间
担保人承担连带责任的情形下，法院对“债权人的经济损失”范围的认定并不相同，由此导致担保人承担责任的起算时间亦有不同。
在“主合同债权人的经济损失”范围被认定为“债务人不能清偿的主债权部分”的情形下，债权人仍需待“不能清偿”的状态确定后，方可要求担保人承担责任。
而在“主合同债权人的经济损失”范围被认定为主债务本身的情形下，担保人与债务人承担连带赔偿责任，且承担责任的范围确定。故担保人与债务人承担连带责任的，并无先后顺序之分。
四
保证人不承担责任的例外情形
（一）主合同当事人恶意串通骗取保证人提供保证
根据《担保法》、《合同法》的相关规定，主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任，且保证合同无效。
（二）保证人受欺诈、胁迫而违背真实意思提供保证，且债权人对此存在过错
在保证人受主合同当事人一方欺诈、胁迫而违背真实意思提供保证，且债权人存在过错的情形之下，根据《担保法》、《担保法解释》的相关规定，保证人不承担保证责任。
但债权人采取欺诈、胁迫手段使保证人违背真实意思提供保证的，明显符合《合同法》等法律规定的合同可撤销要件。由此导致如下问题：保证人未在法定期限内行使撤销权的，撤销权消灭，此后保证人是否仍应承担保证责任？
在上述问题上，《民法总则》《合同法》与《担保法》的相关规定存在冲突，需由后续立法予以解决。我们建议，在立法未对前述法律与《担保法》的上述冲突予以明确处理的情形下，保证人在受欺诈、胁迫的情形下提供保证时，可根据自身情况及时提起相应的合同撤销之诉，以避免承担相应保证责任的风险。
此外，鉴于《担保法》及《担保法解释》仅规定保证人在受到欺诈、胁迫的相应情形下可免责，而未涉及除保证人外的其他担保人，故除保证人外的其他担保人在受到欺诈、胁迫的情形下提供担保的，仅得根据《民法总则》或《合同法》第五十四条、第五十五条规定提起撤销合同之诉，以维护自身的合法权益。
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作者简介
邓学敏 律师
北京炜衡（上海）律师事务所 高级合伙人
dengxuemin@wh-law.com
饶梦莹 律师
北京炜衡（上海）律师事务所 执业律师
raomengying@wh-law.com
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