《新加坡公约》或将成为ISDS游戏规则的变革者？
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2018年12月，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）历时四年研究拟订的《联合国关于调解所产生的国际调解协议公约》（以下简称“《新加坡公约》”）经联合国大会审议通过，并于2020年9月12日正式生效。作为世界上第一个国际调解协议执行公约，《新加坡公约》的出台极大地提升了国际调解协议得以顺利执行的可能性，对于推动国际调解的发展同样具有里程碑式的意义。自联合国国际贸易法委员会第三工作组举办投资者-国家争端解决机制（ISDS）改革会议以来，通过推广调解这一替代性争议解决方式来弥补仲裁的短板，已成为ISDS改革的重要内容。那么，《新加坡公约》的生效，将会对ISDS机制下经调解达成的协议执行产生何种程度的影响？为学习交流之目的，环中投资仲裁团队在编译“Investor-State Arbitration Meets Mediation: The Singapore Convention on Mediation as Game-Changer”一文的基础上，对于实务中相应观点进行了分析总结，以飨读者诸君。如有侵权，请随时与我们联系。
《新加坡公约》与国际调解协议的执行
毋庸置疑，相较于调解而言，仲裁（无论机构仲裁或是临时仲裁）一直以来都是ISDS的首选，其主要原因之一在于，仲裁裁决可以直接通过《纽约公约》或国际投资争端解决中心（ICSID）的执行程序获得执行。《新加坡公约》的问世可以说从一定程度上消弭了仲裁之于调解在这一方面的优势。《新加坡公约》允许跨国执行调解协议，显著地增强了调解的吸引力，使得《新加坡公约》在实质上几乎等同于《纽约公约》。这也就意味着，当事方能够选择并期待，调解协议作为一纸等待当地法院执行的协议，能通过《新加坡公约》顺利执行。
当然，也有人指出根据《新加坡公约》第八条，各缔约国可以借助保留条款，将自己排除出《新加坡公约》对于投资者-东道国争端的适用。这样一来即使调解成功，投资者仍然无法确保调解协议的顺利执行。
这样的担忧并非多余，正如联合国贸法会第二工作组所特别指出的，我们仍然应当积极地看待《新加坡公约》第八条的纳入，无论如何一国政府不可自动地排除《新加坡公约》的适用，因此希望排除《新加坡公约》适用的国家，应当通过《新加坡公约》第八条作出保留。换言之，即便是对于那些牵涉一国政府的投资者-国家争议，《新加坡公约》的总体态度仍然是包容及促进执行。此外，值得注意的是，在签署或批准《新加坡公约》的五十九个国家中，仅有三个国家（沙特阿拉伯、白俄罗斯和伊朗）根据第八条作出了保留。显而易见，尽管很可能在争端中作为被申请人，各缔约国对于签署或加入公约仍然显示出很高的积极性，这也反映出各国对于维护《新加坡公约》条款、目的、宗旨，以及执行调解协议的承诺与诚意。
纵然调解有良好的执行前景，为什么国家或投资者应该选择调解？毕竟《新加坡公约》是否适用于具有商业性质的投资者-国家争议，与投资者或国家是否会选择调解是两个不同的问题。我们认为调解的吸引力主要源于以下三方面：
首先，正如Jack Coe教授指出的，投资者-国家仲裁类似于普通法中的商业诉讼，但前者程序灵活性稍高，原因在于仲裁庭不受民事诉讼法和既定法院规则的约束。除非当事方同意仲裁庭可以依据公平合理和公序良俗原则裁判案件，仲裁庭有义务根据所适用的法律和摆在其面前的证据对案件作出裁判。相比之下，调解的程序就十分灵活，允许当事方在达成调解协议时能够考虑到多种因素，从而减少对于法律和证据的关注。这样做所带来的现实影响是，当事人能够达成一个解决方案，这种解决方案可以不单纯基于法律，或是仅涉及金钱赔偿，而很可能是一项具有创造性的调解协议。
其次，Jean Kalicki 2013年在Kluwer发布的帖子中分析了调解在投资者-国家争端解决机制中的前景，她认为调解是一种能够维系基础业务关系的解决方案，投资仲裁“不仅仅是一种退出策略，因为许多投资者发起针对国家的仲裁时，意在或者更愿意继续充当东道国市场的积极参与者”。新加坡国际争议解决学会出具的《2020年国际争议解决调查报告》（以下简称“《SIDRA调查》”）也证实了这一观点，该调查指出投资者往往将维系与东道国的业务关系放在首要位置。鉴于此，调解作为一种基于当事方合意的程序，将会是一种更有利的争端解决形式，因为它允许当事方在为时已晚之前挽救业务关系。
这也能够消除一些对于国家因为害怕公众和/或政治批评而不愿进行调解的担忧。这一因素在2018年国际法中心《投资者-国家争议解决障碍调查报告》中有所提及，《SIDRA调查》的受访者也强调了这一点。然而，虽然这种一般性观察乍一看或许是正确的，但国家并不一定总是会避开调解。例如，印度尼西亚政府在提交联合国贸法会第三工作组的文件中建议，要在用尽协商程序后进行强制性调解，以此防止争端升级为法律争议。与此相同，各国越来越倾向于将调解纳入其国际协定（例如《欧盟-新加坡投资保护协定》），这也反映出各国参与进程的强烈意愿。
最后，无可争议的是，投资者-国家仲裁是一个漫长的过程。事实上，《SIDRA调查》表明，成本和速度并不是投资者-国家争议解决中客户所考虑的关键因素，这反映出投资者认为，他们的争端可能会旷日持久。然而，律师和法律顾问值得重新思考如何设计争端解决程序，在投资者-国家争议中采用混合机制。调解之所以是对仲裁的补充，是因为当事人可以将争议的某些部分诉诸调解（这些部分可以依据《新加坡公约》得到执行），争议的其余部分诉诸仲裁，就法律和事实作出裁定。关键是调解具有足够的灵活性，能够被纳入争端解决设计中，从而节约各方的时间、情感投入以及成本。
总而言之，虽然仲裁的特殊吸引力在于它是明确的且可以消除政治和/或公众批评的风险，但调解具有达成一个更加全面的结果的可能性，而这一点是无法通过单纯适用法律与事实所达成的。更为关键的是，它保留了以协商一致的方式解决争议的可能性，也恰恰是这种“协商一致”，使得自愿遵守成为可能，即便是在《新加坡公约》的起草阶段也是如此。毕竟，《新加坡公约》的到来不仅使得国际调解协议具有可执行性，并且也促使了调解成为诉讼和仲裁的、可信赖的主要替代方式。在复杂问题横生的投资者-国家争端中，更值得被当事各方考虑。
《新加坡公约》问世以来，有关其之于调解协议执行意义的讨论便层出不穷，环中投资仲裁团队对学界主要观点进行了总结，并就此提出了一些见解，愿见教于大方：
支持声：ISDS调解执行环节的补缺
与国际商事调解相似，《新加坡公约》生效之前，ISDS机制下调解协议的执行几乎没有统一的国际规则可循，调解协议的法律效力、能否强制执行，很大程度上取决于各国国内法的规定以及法官的自由裁量。与仲裁裁决不同，《ICSID公约》或《ICSID调解规则》均未约定有关调解协议的执行问题。
根据《ICSID调解规则》第32条，当事方若达成调解协议，调解委员会须出具一份报告，记载调解参与主体、调解过程、双方达成的协议等事项。但是，该项报告并不具有强制执行力，交由ICSID秘书长归档备案即可（《ICSID调解规则》第33条）。也就是说，《ICSID调解规则》并没有架构起调解协议的执行机制。即便如此，值得一提的是，虽然《ICSID调解规则》并没有有关调解协议执行的规定，但根据《ICSID仲裁规则》第43.2条，当事方在仲裁程序中达成调解协议的，仲裁庭可应当事方要求，根据调解协议内容出具裁决。也就是说，只有转化为仲裁裁决的调解协议，方可受益于《ICSID公约》项下有关仲裁裁决强制执行的相关规定。
此外，由于调解协议从法律性质上仍旧属于当事人之间的合同约定，故而在许多国家的国内法下仍旧存在执行难的情况——如果一方不遵守协议，不仅用于调解的花费将付之东流，最终可能再次面临成本极高的诉讼或仲裁程序。各国立法者对于调解协议是否具有强制执行力的理解不同，审查门槛有高有低，导致调解协议的执行有极大的不确定性，减损调解协议申请执行人预期利益的同时，也阻碍了调解在国际商事以及投资争端解决中发挥作用。
面对各国国内法规定千差万别的境况，《新加坡公约》的生效一方面赋予了经调解达成的调解协议强制执行力，使得调解协议与诉讼文书、仲裁裁决一样，能在缔约国境内向法院申请执行（《新加坡公约》第三条），极大提升了调解协议的可执行性。另一方面，为缔约国统一设置了拒绝执行调解协议可依据的八项理由（《新加坡公约》第五条）。由此，调解协议跨国执行这一环节的规则壁垒，得以借助条约得到有效规制，增强了调解作为一种替代性争议解决途径的吸引力。
与此同时，虽然实践中mediation、conciliation、settlement三者之间的界限往往是难以清晰划分的，但用语上的差异均不会妨碍《新加坡公约》的适用。根据公约第2.3条之约定，调解（mediation）是指，“在一名或几名第三人协助下，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人友好解决争议的过程，而无论该过程使用何种称谓或以何依据展开”。由此可见，《新加坡公约》通过宽泛的定义方式，将学理上界定的mediation、conciliation、settlement均一并纳入了适用范围。由此，依据《ICSID调解规则》达成的调解协议，当然属于《新加坡公约》的调整范围。
虽然从公开信息来看，涉中的投资仲裁案件不存在达成调解协议的先例。但值得一提的是，在“北京城建诉也门”和“伊佳兰诉中国”两起案件中，当事方在仲裁裁决做出前，根据《ICSID仲裁规则》第43.1条，要求终止案件审理（discontinuance）。尽管如此，我们仍然可以乐观地展望，未来国际投资案件中，调解协议执行的不确定性，将随着《新加坡公约》的推广和普及而有所缓解。
质疑声：淮南之橘，淮北之枳？
即便如此，仍有部分学者对《新加坡公约》对于调解协议执行的意义提出了质疑，主要来讲包括以下两方面：一方面，从《新加坡公约》规则本身来看，《新加坡公约》不仅允许缔约国在加入《新加坡公约》时将国际投资争端排除出公约的适用范围，与此同时允许调解协议当事方约定排除公约的适用，也就是说《新加坡公约》之于投资者与东道国之间所达成的调解协议的适用余地被进一步缩减。此外，从缔约国的数量来看，目前仅有53个国家签署，其中仅六个国家批准了公约。值得一提的是，活跃在国际投资舞台上的多个国家，如欧盟、巴西、阿根廷，均未签署《新加坡公约》，这也导致《新加坡公约》今后在国际投资领域的影响力大打折扣。
另一方面，从ISDS争端解决机制的特殊性来讲， 调解在ISDS机制下仍处于方兴未艾的状态。UNCITRAL2019年的报告显示，虽然目前已有部分投资协定将调解作为争端解决方式之一，但总体而言，仲裁仍然是ISDS最主要的表现形式，当前调解的普及化程度仍然较低；此外，从国际投资争端的主体来看，原则上，被诉方、被申请执行方都是东道国。然而，受理执行申请的主体却又正是东道国，因此执行问题仅仅会困扰投资者。概言之，执行问题的困扰并不是双向的。而调解的成功取决于当事方的妥协意愿，如果东道国愿意在调解中妥协，那么在执行过程中自然不会实施太多阻挠，因此《新加坡公约》的存在与否，对于国际投资争端调解协议的执行确实影响不大。
回应——基于实证主义视角
尽管上述质疑或许有一定的道理，但不可否认的是，《新加坡公约》对ISDS机制而言仍然具有重要意义与光明的适用前景。首先，截至2020年11月15日，《新加坡公约》缔约国中，仅白俄罗斯、伊朗和沙特阿拉伯三个国家做出了保留，从目前的情况看，大部分国家对于《新加坡公约》适用于其与外国投资者达成的调解协议持开放态度，其中不乏国际投资大国，如中国、美国、印度等；其次，就缔约国数量有限这一质疑而言，《新加坡公约》从2019年8月开放签署至今仅一年多，相比之下，《纽约公约》早在1958年就已开放签署，距今已有七十二年，二者“年龄”相差近七十年，要求初出茅庐的《新加坡公约》与存续了半个多世纪的《纽约公约》比肩，未免过于苛责；最后，关于调解在国际投资争端解决中普及率较低这一点，从ISDS改革方向上看，推广调解乃是大势所趋，包括ICSID、UNCITRAL和国际律师协会（IBA）在内的多个机构相继出台了调解规则。2018年9月，ICSID发布了调解规则的修订草案，其中一项重要修订就是允许调解报告体现当事人签署的完整的调解协议，这就使得当事人达成的调解协议可以受益于《新加坡公约》，让调解协议的执行有可行之处。不仅如此，越来越多的投资协定也将调解纳入ISDS条款，除《北美自由贸易区协定》（NAFTA）和《能源宪章条约》（ECT）之外，《欧盟—加拿大全面经济与贸易协定》（CETA）、《欧盟-新加坡自由贸易协定》以及《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排投资协议》均将调解纳为投资争端解决方式之一。
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综上，调解适用于ISDS机制的前景是光明的，这也意味着未来《新加坡公约》有潜力在国际投资领域发挥更大作用。虽然《新加坡公约》无法像在国际商事领域一样在ISDS中大展身手，但却不能据此否定其对于后者的价值。推广调解是ISDS改革的重要议程，《新加坡公约》的出现顺应了国际投资法发展的历史潮流，有望于未来发挥更大范围、更深层次的现实效用。
1.Schnabel, Timothy, The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Vol. 19, Issue 1, 2019;
2.Rachel Tan, Investor-State Arbitration Meets Mediation: The Singapore Convention on Mediation as Game-Changer, Kluwer Arbitration Blog, 29 September 2020;
3.Catherine Kessedjian, Anne van Aaken, Runar Lie, Loukas Mistelis, ‘Mediation in Future Investor-State Dispute Settlement’, Academic Forum on ISDS Concept Paper 2020/16, 5 March 2020.
4.Bruno Zeller, Leon Trakman, Mediation and arbitration: the process of enforcement, Uniform Law Review, Vol. 24, Issue 2, June 2019.
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