从Kruck诉西班牙案看影响仲裁员公正性和独立性事由
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2019年11月，正值第三份《解决投资争端国际中心仲裁规则》（下称“《ICSID仲裁规则》”）修正案发布后不久，我们曾与读者诸君分享过其中关于“取消仲裁员资格程序”部分的学者意见。当时，我们认为《ICSID仲裁规则》的修正案还停留程序澄清层面，未能从根本上解决“挑战仲裁员门槛较高”以及“决策机制不公正”等问题，但修正案在梳理相关程序的同时，激发了人们对ICSID仲裁员回避程序的关注，我们依旧认为其对促进仲裁员公正、独立仲裁具有重要意义。2020年9月，ICSID公布了各国家及其公众对第四份修正案的评论概要，其中阿根廷、土耳其等国对取消仲裁员资格程序部分的修改颇为关注。
同月，莱顿大学教授Eric De Brabandere在ICSID Review上发布了对Mathias Kruck and others v Spain一案的短评，特别对ICSID仲裁员的回避问题展开讨论。环中投资仲裁团队在此对该文进行了编译，以飨读者。
仲裁庭就申请取消Gary B Born（博恩）先生仲裁员资格所作出的决定相对较短(下称“决定”),本案另外两位仲裁员面临的问题是：仲裁员的异议意见或在其他案件中对律师和证人的讯问、盘问是否影响仲裁员在当前案件中的独立性和公正性。两位仲裁员决定，在此种情况下取消博恩先生的仲裁员资格是没有根据的。虽然取消该申请没能成功，但博恩先生还是决定从本案中退出。一个多月后，在另一不同案件中，同样涉及博恩先生的类似回避申请也以同样的方式被否决，但也导致其从该案中退出。
本案围绕西班牙政府在可再生能源，特别是太阳能方面所采取的措施，其引发了一系列针对西班牙的投资仲裁案件。捷克共和国和意大利在可再生能源领域采取类似措施后，已面临多起案件。在过去的两年中，西班牙和捷克提出了大量关于取消仲裁员资格的申请。本评论将对申请博恩先生回避的决定展开集中讨论。
第二部分：案件背景该决定本身几乎没有包涵关于仲裁请求的背景信息，但该案件实际上似乎与西班牙和其他欧洲国家，如捷克和意大利，就可再生能源方面所采取的措施而引发的一系列投资仲裁案件相似。事实上，正是此类可再生能源案件的事实、法律情况的相似性促使西班牙尝试取消仲裁员博恩先生的资格。
本案中，108个在德国设立的法人团体和另外8名德国籍的个人对西班牙提起了仲裁程序。仲裁庭由Vaughan Lowe教授（首席）、博恩先生（由申请人指定）和Zachary Douglas教授（由被申请人指定）组成。2018年2月13日，在庭审前约半个月时，西班牙申请取消博恩先生的仲裁员资格，理由是他“缺乏《解决投资争端国际中心公约》第14条第(1)项规定的素质”（下称“《ICSID公约》”）。西班牙援引本条的理由涉及博恩先生在2017年10月11日Jürgen Wirtgen诉捷克共和国一案中的异议，以及他在另外两起针对西班牙可再生能源案件中对律师和证人的询问和讯问。
西班牙称，根据博恩先生在Wirtgen案中的异议,他表明：“对于当前仲裁案件的核心问题,特别是自然问题、政府承诺对维持电力价格的影响以及欧盟法律的适用性和效果的问题,他持有固定且有偏向性的意见”。具体而言，西班牙是根据该仲裁员异议意见中的具体段落提出的此次回避申请：
“在我看来,关键是要理解本案的背景，无论是规则方面还是商业方面的背景都十分重要。简单来说，在捷克共和国(如同许多其他国家一样)，整个可再生能源行业建立在国家的承诺的基础上。就像其他国家的承诺一样，政府承诺：无论市场情况如何、监管机构如何判断，从可再生能源产生的电力价格将在指定期间内维持不变（但以反映通货膨胀而向上调整的除外)。反过来，这为投资者和贷款机构提供了可再生能源领域所缺乏的安全性。”
由于该案中的某些法律和事实“可能适用于本案中的类似争议”，西班牙认为博恩先生在本案中已经作出了“坚定而错误的决定”。
其次,西班牙声称：通过对Masdar诉西班牙案中律师的询问和KS投资诉西班牙案中事实证人存有偏见的讯问, 博恩先生的目的是“对其已经预先判断的问题获得肯定的回答,表明博恩先生不愿意也明显无法考虑其他观点”。该决定既没有复制也没有引用西班牙的挑战所依据的任何庭审记录摘录。尽管如此，在本案申请博恩先生回避的决定中，西班牙主要依赖博恩先生引用的KS投资案的庭审发言以及提出的特定问题。首先西班牙表示：博恩先生“向西班牙的代理律师施压，要求其承认他所认为的‘承诺的’电价存在”。而关于对证人的询问，西班牙则主张：
“博恩先生甚至打断了对Montoya先生的盘问，来表达他自己的观点，要求Montoya先生不要就管理措施的法律背景作出解释，而是单独讨论某项法律规定。然后，他对Montoya先生发表了轻蔑的评论。由此可见，即便不是出于全然的偏见，博恩先生对西班牙缺乏尊重这一点也同样令人担忧。”
相反，申请人辩称：“即使此前案件所涉及的问题与审理中案件的问题类似”，当前案件中的事实和法律问题与Wirtgen案，Masdar案和KS投资案中的问题并不相同。因此，仲裁员在先前案件中的决定不能成为其被取消资格的依据。
根据《ICSID仲裁规则》第9(3)条，博恩先生指出：他承诺保持独立和公正，认为本案中的争议焦点与Wirtgen案的争议焦点不同；并指出其异议意见中的“总体评论”是“对此类情况的泛指，并不是针对西班牙或任何其他的欧盟辖域”；在Masdar案和KS Invest案中，其对律师和证人的询问只是为了“理解和澄清在这些案件中提出的证据和问题”。
两位仲裁员首先确认：根据《ICSID公约》第14(1)条，仲裁员应是独立且公正的，尽管在《ICSID公约》的英文版中只提到了“独立”，而在西班牙文版中只提到了“公正”。然后，他们解释了“独立”和“公正”之间的区别。前者针对的是“缺乏外部控制”，而后者指的是“缺乏对某一方的偏见或倾向”。他们还证实：申请取消仲裁员资格不需要证明存在实际依赖或偏见，存在“表面依赖或偏见”就足够了。适用的标准是“第三方对证据的合理评价”，而不是“申请取消资格一方的主观想法”。两位仲裁员没有详细讨论证明“公正”或“独立”的确切作用和标准，因为其不会对“结果产生实质性的影响”。
将上述标准应用于本案，两位仲裁员认为取消波恩先生资格的申请并无根据。关于博恩先生对Wirtgen案的异议，两位仲裁员认为它“紧紧聚焦于”该案的具体情况：捷克共和国的情况、行为以及捷克的立法。因此，西班牙申请该异议意见将构成缺乏公正性，两位仲裁员没有找到任何支持此主张的证据。
关于Masdar案和KS投资案中询问律师和证人的问题，两位仲裁员同样认为没有证据能支持博恩先生缺乏公正性的主张。他们认为，质询是“澄清当事人向仲裁庭提出的有关问题，属于完全合理的尝试”和“完全适当的程序”。
有趣的是，两位仲裁员并未就回避申请的及时性展开讨论，但确实在讨论仲裁费用时，间接地暗示了这一点。具体而言，他们要求双方当事人都提供更完整和详细的解释。申请人需要解释其主张的费用是否直接源于被申请人对仲裁员的回避申请，被申请人则需要就“无法更早提出回避的原因”进行解释。而目前，关于费用的决定已被推迟。值得注意的是：KS投资案的仲裁庭也驳回了取消博恩先生仲裁员资格的申请。与本案讨论的问题紧密呼应，在该决定中，两名仲裁员广泛地援引了Kruck案的决定，并采用了同样的论证方法。
第四部分：案件评论就《ICSID公约》对仲裁员提出回避的规则和标准而言，本案的决定（“本案决定”）与许多类似案件的决定一致。从统计数据上看，本案的结果也不足为奇，因为在投资者与国家之间的仲裁中，提出的仲裁员回避申请很少会成功。此外，作为原则问题，如果当事人基于偏见或偏袒的指控而申请取消仲裁员资格，很难对仲裁庭对此作出的决定结果加以批评。因为考虑到评定是否存在表面偏见所涉及的标准，此类决定本身因案件而异，且主观性强。但是，本案决定对这一问题的构成及其依据的性质却引发了下述观察。
首先，有关可适用规则和标准的讨论中，值得称道的是，本案决定没有提及《ICSID公约》规定的取消仲裁员资格的“强化”标准，即要求证明“明显”缺乏独立性和公正性。鉴于最近某些案件的决定似乎限制了测试的严格性，本案决定却要求测试更接近于“合理”标准，这一做法尤其值得称颂。
其次，考虑到《ICSID仲裁规则》第9条规定提起回避申请需要及时，因而本案仲裁庭未对回避“及时性”进行讨论这一点就很值得关注。实践中，对于哪些因素构成“及时”仍然有很多讨论，在某种程度上也很主观。但是，由于在得知回避情况的53天后提出申请，曾被认定为不“及时”，本案中，回避所依据的事件与申请回避的日期之间的时间差原本可能会引发讨论：Masdar案的庭审发生在2016年9月, KS投资案的庭审在2017年10月25日举行，而博恩先生对Wirtgen案的异议意见则发布于2017年10月11日。本案中，被申请人是在2018年2月13日提交的回避申请，大约是在最近的相关事件发生的四个月后。当然，很可能双方都没有对这项申请的及时性提出异议。
第三，也是该决定所依据的核心，是本案不同寻常的回避理由、案件本身的情况，这些都值得考虑。虽然这两位仲裁员没有就“独立”和“公正”的确切标准进行讨论，但从本案的事实来看，显然本案涉及的问题是公正性而不是独立性。
至于仲裁庭援引的依据：当事人基于可归结为对不利裁定或程序决定的不满“行为”而申请仲裁员回避虽有日益增长的趋势，但本案却有所不同。相反，在投资仲裁中很少会依据仲裁员在仲裁程序中的行为提出回避申请，更遑论仲裁员在其他案件中的行为了。然而，“仲裁员对当事人的行为无论在仲裁案件之内还是案件之外都是相关的”，这一点已经得到了充分的证实。此类行为确实通常不是在申请回避的案件程序中发生，就在仲裁程序外的一般情况下发生。与其他案件（如Burlington案）相比，本案涉及的是博恩先生在其他仲裁案件中行使职权的行为。无论如何，仲裁程序中的行为——无论是否发生在该申请回避的案件程序还是其他案件中——对于仲裁员行使职权带来了一些有趣的问题，特别是仲裁员询问、盘问证人、专家和律师的行为。
西班牙回避申请的第二部分涉及对Wirtgen案的异议意见，以及所谓的“争点冲突”（“issue conflicts”），特别要求仲裁员对争议的主题应不偏不倚。基于异议意见而申请回避鲜少发生。除了本案外，据此提出回避申请的情况似乎只发生过一次。有趣的是，该申请不仅成功了，而且恰巧也涉及某可再生能源案中对Spain的异议意见。此类异议意见属于“学术观点”还是属于仲裁或司法决定的一部分，仍然有待讨论，但由于争议焦点是仲裁员是否对主题持有偏见，因此对异议意见的分类本身并不重要。
某些案件的当事人则根据仲裁员先前参与的案件决定或根据其学术作品提出回避申请。一般来说，此类基于先前参与涉及类似问题的案件而提出的回避申请都没有成功。即使在与西班牙有关的该可再生能源案中，根据仲裁员以前参与的裁决而对其提出的几项回避理由都没有获得支持，据公告显示，其中包括该案中根据罗威教授的先前裁判而提出的后续申请。在学术作品方面，回避也很少成功。在Urbaser诉阿根廷案中，“仅仅表明某种意见，即使与某一特定仲裁案件有关，也不足以证明对仲裁员缺乏独立性或公正性的质疑”。在Devas诉印度案中，则出现了这两种理由的结合。但是，在该案中，回避申请是根据《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则》提出的，其中载明评估仲裁员回避申请的不同标准，要求存在“合理怀疑”。该标准虽然有所不同，但也与ICSID公约下适用的标准有相似之处。在某案件中，申请人指定的仲裁员与首席仲裁员同时被申请回避，前国际法院首席法官彼得•通卡曾支持针对该申请人指定仲裁员的回避申请，因为该仲裁员既参与作出与涉案法律问题相关的先前裁判，也曾在某本书中写过一章与之完全相同的问题。挑战申请人指定的仲裁员是成功的，不一定或者仅仅是因为他曾经参与决定某些相似的概念，也因为他的专著章节中表明：“尽管考察了三个不同撤裁委员会的分析（能源开发局曾批评他参与作出的决定），他的观点仍保持不变”。而首席仲裁员并没有被取消资格。
更普遍而言，“争点冲突”为投资条约仲裁提出了具体的挑战。投资争端往往涉及相似的可适用规则和规范，有时甚至涉及是可以比较的实际情形。例如在本案中，这些争议是由东道国相同或类似行为引起的。当然，人们可以而且应该始终区分案件和情况，即使类似法规和情形利害攸关时也应如此。但在事实和法律上，针对西班牙和捷克共和国的可再生能源案件仍然有一些共同特点。
Kruck案中，两位仲裁员采取的方法与此前仲裁庭关于主题问题作出的决定保持一致，即使仲裁员在其他案件中的观点与当前案件中类似，一般这些观点单独不构成回避事实，除非其导致仲裁员对争议主题产生表面偏见。然而，鉴于西班牙可再生能源案例的数量以及第一批决定正在陆续发布和公开，可以预见：1）取消仲裁员资格的申请将会增加；2）可能会有不同的结果，比如SCC董事会曾基于类似理由作出支持回避申请的决定。
我们尊重且无意去质疑任何仲裁员的道德水平和专业素养，但是ICSID的回避机制一直以来确实饱受争议。英美法中关于回避依据的认定一般需要证明仲裁员或法官对正在审理的案件已经形成偏见因而会影响其客观的判断，但并不要求申请人能够证明这种偏见具体存在，只要求推定存在该表面偏见，且该推定达到合理程度即可。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNNCITRAL Model Law）第12条也明确规定“只有存在引起对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑（justifiable doubts）的情况或仲裁员不具备当事人约定的资格时，才可以申请仲裁员回避”。而《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》（2014年）（《IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration》，下称“《IBA利益冲突指引》”）整体将可能产生利益冲突（conflicts of interest）的情况分类成红橙绿不同颜色的清单，并要求仲裁员履行相应等级的披露义务。同时，在其第一部分的第二项一般标准（“General Standard 2”）中，也采取了“合理第三人”的“正当怀疑”标准。相比之下，虽然ICSID仲裁庭也倾向于采用该表面偏见原则，但其公约第57条却要求此种推定达到“明显缺乏”（a manifest lack of the qualities）公约第14(1)条规定的仲裁员资格的事实。实践中，ICSID仲裁庭虽将《IBA利益冲突指引》用作《ICSID公约》的补充，但一般只用于处理仲裁员披露问题，而不是用来确认仲裁员回避的标准。多数仲裁从业者和专家学者认为ICSID此种申请回避的标准过于严格。
关于Kruck案所涉及的另一主要问题——对争点冲突的认定，也是申请仲裁员回避的重要内容。争点冲突指因仲裁员与案件的争议焦点或纠纷主题有关联，因而对案件形成某种形式的偏见，可能源于该仲裁员曾经、正在或者即将在其他涉及类似争议的案件中，作为一方当事人的代理律师；或者仲裁员曾就类似争议作出过裁决等情形。正如文中笔者的总结：基于ICSID仲裁员先前参与类似争议案件或者其学术作品中的相关观点而提出的回避申请都没有成功。因为参与类似案件或表达类似观点的单纯事实不足以构成取消仲裁员资格的理由，重点在于证明该仲裁员由于此类事实对当下案件形成了偏见。对此，首席大法官黄锡义博士也认同此种判断：考虑到实践要求仲裁员在作出决定前，必须阐述其依据的理由和观点，所以不能仅仅因为仲裁员有丰富的专业知识而取消其仲裁员的资格。
然而，国际仲裁领域也存在因争点冲突体现仲裁员缺乏公正性，进而构成撤裁理由的情形。值得关注的是，就在2020年12月23日（本文发布前一日），世界反兴奋剂机构（WADA）发布声明，确认瑞士联邦法院支持中国运动员孙杨的再审请求，并撤销了国际体育仲裁院（CAS）此前对孙杨的禁赛裁决。法院裁定尚未公布，但据媒体报道，撤裁理由或涉及CAS原审首席仲裁员Franco Fratti因在社交平台上发表过种族主义言论与反华评论而违反公正性和独立性原则。
另外，在国际仲裁领域，即使申请回避的理由并不成立，出于对案件后续审理和职业道德的考虑，被申请回避的仲裁员往往也会选择主动辞职。正如Brabandere教授在文章中所提及的，投资仲裁实践中，真正通过法定程序成功取消仲裁员资格的案例并不多，比如Kruck案中两名仲裁员最终认定申请博恩先生回避的理由不成立。尽管如此，博恩先生还是主动辞去仲裁员职位，西班牙政府替换仲裁员的目的也实现了。同样的情况也发生在Pey Casado诉智利案中，该仲裁员虽然认为回避申请并无依据，但考虑到“自己退出对继续仲裁程序而言更为适宜，不希望因其介入影响程序的顺利进行”。
即使仲裁庭未对回避理由是否成立作出决断，大多数仲裁规则也准许仲裁员在此情况下退出仲裁庭。如同Yves Derains和Eric Schwartz 在《ICC仲裁规则指引》一书中所述，无论申请回避的实际理由如何，最好的办法仍是替换仲裁员，“因为这样可以使仲裁在当事人更具信心、更加信任的气氛中进行，且当事人对仲裁裁决提出反对的可能性也将降到最低”。因而，即使法律上回避申请获得支持较为困难，但如果有初步证据证明仲裁员的公正性和独立性可能受到影响，提出回避申请可能将实际上达成替换仲裁员、乃至拖延程序等目的。因此，建立更为完善、客观的回避机制对于限制当事人滥用仲裁权利而言尤为关键。Alan Redfern与Martin Hunter就主张：为避免此种无意义的破坏战术，如果回避理由不成立，仲裁员不应当从案件中退出。许多学者也建议参考Perenco Ecuador Limited诉厄瓜多尔案、Blue Bank诉委内瑞拉等案中确立“客观第三方”标准对ICSID仲裁的回避机制进行完善，且目前没有明显与之相悖的ICSID裁决。具体指如果明智合理的第三方认为仲裁员很有可能（“highly probably”）缺乏独立性或公正性，即符合“正当怀疑”的回避标准。对此，我们希望未来有机会与读者诸君进行深入分享。
1. 作者Eric De Brabandere是莱顿大学国际争端解决法教授、格劳秀斯国际法律研究中心主任，布鲁塞尔注册律师，从事国际法和投资仲裁业务；作为学者曾出版多本著作，同时是多家专业期刊的主编。
2. Mathias Kruck and Others v. Kingdom of Spain, Case No. ARB/15/23, Decision on the Proposal to Disqualify Mr. Gary B. Born (16 March 2018).
3. Eric De Brabandere, Case Comment: Mathias Kruck and Others v Spain, ICSID Review (2020), pp. 1-8.
Jürgen Wirtgen, Stefan Wirtgen, Gisela Wirtgen and JSW Solar (zwei) 4. GmbH & Co KG v Czech Republic, PCA Case No 2014-03, Final Award (11 October 2017); and Jürgen Wirtgen, Stefan Wirtgen, Gisela Wirtgen and JSW Solar (zwei) GmbH & Co KG v Czech Republic, PCA Case No 2014-03, Dissenting Opinion of Arbitrator Gary Born (11 October 2017).
5. Masdar Solar & Wind Cooperatief UA v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/14/1, Award (16 May 2018).
6. KS Invest GmbH and TLS Invest GmbH v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/15/25, Decision on the Proposal to Disqualify Professor Gary Born, Arbitrator (30 April 2018).
7. Dr. Michael Hwang S.C. and Kevin Lim, Issue Conflict in ICSID Arbitrations from Selected Essays on International Arbitration, Academy Publishing (2013) , pp.505-506.
Ibid, P 521.
8. Professor Philippe Sands QC Letter to ICSID Secretariat, Jan. 10, 2014, 相关案件Victor Pey Casado & Anor v. Chile, ICSID Case No. ARB/98/2.
9.《纽约时报》相关报道，详情请见：https://www.nytimes.com/2020/12/23/sports/olympics/sun-yang-china-doping.html
10. Judith Levine, Ethical Dimensions of Arbitrator Resignations, American Journal of International Law Unbound, Volume 113, 2019, pp. 290-295.
11. Yves Derains & Eric A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International B.V. (2005), 1st Ed, 195.
Nigel Blackaby et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Kluwer Law International, Oxford University Press (2015), 6th Ed, Paragraph 4.151.
12. Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), ICSID Case No. ARB/08/6.
Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB 12/20.
13. 参见尾注7第530页，原文: “Many of the ICSID challenge decisions reviewed above expressly adopted a third party observer’s perspective in assessing whether the impugned arbitrator’s alleged appearance of bias justified his or her removal, and there has been no other decision (of which the authors are aware) which disapproves of this approach”。
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