新《仲裁法》：《仲裁法》修订与涉外仲裁协议法律适用
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导 言
在国际仲裁案件中，可能涉及到三方面的法律适用问题：争议适用的实体法律，仲裁适用的程序法律，以及仲裁协议本身适用的法律。在不具有涉外因素的国内仲裁案件中，三者均为中国法，自然无所谓法律适用问题。但是，在涉外仲裁案件中，三者往往是不同的，因此可能存在法律适用问题。其中，仲裁协议的法律适用相关争议尤为激烈，这很大程度上是因为当事人很少会就仲裁协议的法律适用进行专门约定，而各国对于该问题的态度也大相径庭。
当前正值仲裁法修改，《中华人民共和国仲裁法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）对仲裁协议的法律适用进行了调整和明确。本文旨在通过对我国及域外司法实践中对该问题不同处理方法的对比分析，就相关问题提出自己的看法，以飨读者。
我国现行《中华人民共和国仲裁法》[i] 颁布于1994年，彼时涉外仲裁相关制度并不完善，因此未对仲裁协议的法律适用作出专门规定。
2006年9月8日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》[ii]（以下称“《仲裁法解释》”）颁布，首次对仲裁协议的法律适用作出规定。《仲裁法解释》第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定过的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”该条明确了仲裁协议的法律适用顺序为“当事人约定的法律-仲裁地法-法院地法，”提出了一个新的概念“仲裁地”作为连接点，符合国际仲裁实践。但是，由于《仲裁法》对仲裁地并未做规定，导致司法实践中各地法院对仲裁地的理解存在较大分歧，司法实践中存在较大不确定性。
2011年4月1日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》[iii]（以下称“《涉外民事关系法律适用法》”）颁布，对仲裁协议的法律适用进行了修改。《涉外民事关系法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。”该条将仲裁协议法律适用的顺序调整为“当事人约定的法律-仲裁机构所在地法律或仲裁地法律”。一方面，该条增加“仲裁机构”作为连接点，在当事人无约定时法院可选择适用仲裁地法律或仲裁机构所在地法律作为仲裁协议准据法。另一方面，该条删除了作为兜底条款的“法院地法律”。这或许是因为根据现行仲裁法，仲裁协议必须有明确的仲裁机构，因而仲裁机构所在地法律已足够明确并起到兜底作用。
2012年12月10日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》[iv]（下称“《涉外民事法律关系适用法》解释一”），其中第14条[v]规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”该条实际上再次引入了“法院地”连接点，明确了仲裁协议法律适用的顺序为“当事人约定的法律-仲裁机构所在地法律或仲裁地法律-中国法”。
2021年7月30日，《征求意见稿》颁布，其中第90条规定：“涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的，适用仲裁地法律；对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”该条基本上延续了现行仲裁法及相关文件确立的冲突法规则，仅删除了“仲裁机构所在地”这一连接点。与国际仲裁实践中以仲裁地为起点进行制度设计不同，现行《仲裁法》突出的是仲裁机构，很多制度设计围绕仲裁机构进行建构。此次仲裁法修改坚持中国特色与国际接轨相统一，将仲裁机构所在地法律删除，符合国际仲裁实践。按照《征求意见稿》的路径，判断仲裁协议准据法的顺序为“当事人约定的法律-仲裁地法-中国法”。
(一) 适用主合同的适用法
若当事人约定了主合同的适用法，有观点认为此时仲裁协议也应适用主合同的适用法律。[vi] 一方面，考虑到商业实践中，当事人往往只就主合同约定适用法律，而不会就仲裁协议单独约定适用法律，因此可以合理推测当事人意图法律适用条款适用于主合同和仲裁协议。另一方面，即便认可仲裁协议的独立性，但这并不意味着仲裁协议与主合同的适用法必然不同。
英国的部分法院采取了这种态度。在Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA and others v. Enesa Engenharia SA and others [2012] EWCA Civ 638案（以下称“Sulamerica案”）中，Moore-Bick法官提出了判断仲裁协议准据法的“三阶段分析法”，即：（1）当事人是否存在明示的法律选择？（2）如果没有，是否有默示的法律选择？（3）如果没有，仲裁协议与何种法律有最密切、最实际的联系？同时，若当事人未约定仲裁协议的适用法，在没有相反证明的情形下，当事人对主合同的约定本身就足以使法院推定当事人默示选择了主合同适用法。在Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v OOO “Insurance Company Chubb” and others [2020] EWCA Civ 574案（以下称“Enka案”）中，最高院进一步指出，选择不同国家作为仲裁地并不足以推翻上述推定。但是，仲裁地法作为与仲裁协议有最密切、最实际联系的法律，可以在当事人没有默示选择仲裁协议准据法时适用。
(二) 适用仲裁地法
该观点认为，在当事人未明确约定仲裁协议适用法时，仲裁协议应当适用仲裁地法律。[vii] 这也是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）的观点。[viii]《纽约公约》第2条涉及仲裁协议的效力，第2(3)条规定仲裁协议“推定有效”，但是并未明确仲裁协议准据法的判断规则。[ix]《纽约公约》第5条涉及仲裁裁决的承认，其中第5(1)(a)条规定，当仲裁协议依据当事人约定的法律无效，或者依据仲裁地法律（当事人无约定时）无效时，法院才可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决。[x]因此,根据第5(1)(a)条，在当事人没有约定时，法院可以援引仲裁地法判断仲裁协议的效力。从体系解释角度来看，以免在承认和执行仲裁协议和仲裁裁决阶段得出不同结论，第5(1)(a)条的规则显然应当适用于第2条。
英国的部分法院采纳了该观点。[xii] 事实上，Enka案中的上诉法院指出，英国目前的判例对于适用仲裁地法还是主合同适用法并无统一的标准，也不存在具有拘束力的先例。据此，上诉法院经过分析指出，主合同的适用法通常并不能推定适用于仲裁协议，在当事人无约定时应当推定适用仲裁地法。
(三) 最密切和最真实联系原则
根据最密切和真实联系原则（Closest and Most Real Connection），在当事人无约定时，仲裁协议应当适用与仲裁协议具有最密切和真实联系的法律。事实上，这就是Sulamerica案提出的“三阶段分析法”中的第三阶段分析。法院根据三阶段分析法推定仲裁协议准据法为仲裁地法或主合同适用法时，实际上是通过合同解释判断当事人默示的真实意思。从逻辑上看，最密切和真实联系原则只有在通过合同解释也无法确定仲裁协议适用法时才适用。但是，实践中，“三阶段分析法”的第二阶段和第三阶段分析却很难区分。[xv] Sulamerica案中法官指出，与仲裁协议具有最密切和真实联系的法律本身就是判断当事人默示选择适用法律的一项重要参考因素。
(四) 当事人真实意思
以上冲突法的适用最终都会指向特定的内国法。相较之下，法国采取了一种更为“国际化”的路径，旨在使仲裁协议摆脱内国法拘束，最大程度上给予仲裁协议效力。在法国法下，法院认为仲裁条款独立于任何内国法律体系，只受限于国际法原则。据此，仲裁协议的存在、效力和范围只能根据当事人的真实意思（Parties’ Common Intention）判断，而不需要适用内国法。法国最高院最早在Municipalité de Khoms El Mergeb c/Sté Dalico, Cass. Civ. 1ere, 20 December 1993, [1994] Rev Arb 116案(以下称“Dalico案”)中确立该规则，在之后的Dallah和Kout Food案中，法院均遵循了该规则，通过对当事人意思的解释来判断仲裁协议的效力，得出了与英国法院截然不同的判决结果。[xvi]
(五) 使之有效原则
与法国法类似，使之有效原则(Validation Principle)并非通过适用冲突法规则判断仲裁协议适用的内国法；但不同的是，使之有效原则并不排斥内国法，而是以适用使仲裁协议有效的内国法为基本原则。[xvii] 这种理论的依据在于，当事人签订仲裁协议的真实意思不是适用某个（可能导致仲裁协议无效的）内国法，而是想通过仲裁来解决争议，所以对仲裁协议准据法的判断应以使其有效为出发点。这也与《纽约公约》推定仲裁协议有效的原则相符合。
《瑞士联邦国际私法》首次在立法中体现了该原则，其中第178(2)条规定：“如果仲裁协议符合当事各方选择的法律、适用于争议的法律（特别是适用于主合同的法律）或瑞士的法律，则仲裁协议应为有效。”根据该条，若适用当事人约定的法律导致仲裁协议无效，法院将会认定约定是一个“错误”，并转而选择适用其他使仲裁协议有效的法律。[xix] 此外，在诸多案件中，使之有效原则也得到了应用。在Sulamerica案中，当事人约定主合同的适用法为巴西法，仲裁地为英国。尽管英国法院认为主合同的适用法通常可以推定为仲裁协议的准据法，但是若适用巴西法可能会导致仲裁协议无效，因此应当适用仲裁地法英国法。
环中观察
我们拟对我国仲裁法下仲裁协议的适用法提出以下建议：
(一) 删除兜底条款
就仲裁协议的准据法，《征求意见稿》确立了“当事人约定的法律-仲裁地法-中国法”的冲突法规则。其中，以法院地法（中国法）作为兜底条款最早是在2006年《仲裁法解释》中提出的，2011年施行的《涉外民事关系法律适用法》一度删除了该连接点，但很快2012年《涉外民事法律关系适用法》解释一又重新引入。此次仲裁法修订并未进行调整。但是，我们以为，该兜底条款并无必要，应当予以删除。理由如下：
1. 从体系解释角度看，兜底条款并无适用空间
按照《征求意见稿》的表述，只有“对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的”，才能适用中国法进行兜底。那么，如何理解“对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的”？结合第90条整体来看，仲裁协议准据法是有先后次序的：当当事人约定的法律无法确定时适用仲裁地法，当仲裁地法无法确定时适用中国法。因此，适用中国法的一个必要前提为仲裁地法无法确定。若当事人就仲裁地明确进行了约定，则仲裁地法自然可以适用。若当事人未作约定，则存在两种情形：第一种情形，法院可以通过合同解释确定仲裁地，此时仲裁地法依然可以适用；第二种情形，法院即便通过合同解释也无法确定仲裁地。此时，根据《征求意见稿》第27条[xx]和第91条[xxi]，法院依然可以确定仲裁地并进而适用仲裁地法。因此，仲裁地法实际上已经起到了兜底条款的作用，适用中国法进行兜底无疑是多此一举。在现行仲裁法下，由于对于仲裁地并没有系统的规定，司法实践中可能存在法院无法确定仲裁地的情形，此时适用中国法兜底具有一定合理性。但是，《征求意见稿》中已经对仲裁地进行了系统和明确的规定，不会再出现前述问题，此时仍然保留该兜底条款并无必要。
2. 可能会导致法院向兜底条款逃逸
将中国法作为兜底的一种可能解释路径是，将《征求意见稿》第90条的规定理解为，只要当事人没有非常明确的约定适用法律和仲裁地，法院就可以适用中国法。这种解释方法确实使得仲裁协议准据法的判断更具确定性，但这是以牺牲当事人的真实意思为代价的，选择性地忽略了当事人潜在的真实意思。同时，这将带来的直接后果是法院在司法裁判中大量适用中国法而非仲裁地法。一方面，由于这种解释方式不考虑当事人的潜在意思表示，降低了适用当事人默示约定法律和仲裁地法的概率，转而导致中国法的适用增加。另一方面，由于路径依赖，法院更愿意适用更为熟悉的中国法，而不是作为仲裁地法的外国法。同时，若当事人对于约定的法律或者仲裁地存在争议时，法院为了避免冲突也会更倾向于适用中国法。2006年《仲裁法解释》出台后，司法实践中就出现了法院更倾向于直接适用中国法的趋势。[xxii] 这将导致仲裁地法一定程度上被架空，不符合《纽约公约》中的冲突法规则，也不利于我国国际仲裁立法与国际接轨。同时，考虑到很少有国家把法院地作为连接点，仲裁协议在我国和其他国家的适用法律不同的概率大幅提高，这也容易导致更容易出现冲突裁决。
(二) 主合同适用法律可以作为仲裁协议准据法
当事人未约定仲裁协议的适用法但约定了主合同的适用法时，如何判断仲裁协议的适用法？如上文所述，不同国家法院的观点并不一致，甚至相互冲突。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》[xxiii]（下称“《若干规定》”）第13条规定：“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”我国法院似乎并不认为主合同的适用法可以直接适用仲裁协议。但是，我们以为，若适用仲裁地法律导致仲裁协议无效时，可以适用主合同适用法。理由如下：
1. 这符合当事人的真实意思
当事人签订仲裁协议的真实意思自然是使仲裁协议发生效力，而不是使其无效。只是发生争议后，受到不利影响的一方会试图通过主张仲裁协议无效而从仲裁协议中挣脱出来。[xxiv]《征求意见稿》规定，在当事人未就仲裁协议适用法作出约定的时候将适用仲裁地法。这虽然使得法律适用具有确定性和可预测性，但是却缺乏灵活性。若适用仲裁地法将导致仲裁协议无效，则程序到此便终止了。相较之下，域外实践中适用冲突法判断仲裁协议准据法时，法院的做法是做一个可以被推翻的推定(rebuttable presumption)，无论推定适用的是仲裁地法还是主合同适用法。当推定适用的准据法将导致仲裁协议无效时，该推定即可被推翻。[xxv] 因此，为了最大程度的使仲裁协议有效，在适用仲裁地法会导致仲裁协议无效时，应当允许适用主合同适用法。这种做法完全符合《纽约公约》所提倡的支持仲裁的精神。
同时，现行仲裁司法实践及《征求意见稿》的做法并没有给“主合同适用法律”足够的重量，这也不符合当事人的真实意思。尤其是考虑到商业实践活动中，当事人往往只会约定主合同的适用法律，而不会就仲裁协议单独约定适用法律。一个自然而然的推论就是当当事人就主合同约定适用法律时，其是希望整个合同都适用其选定的法律，尤其是当适用其他法律将导致仲裁协议无效时，很难想象这会是当事人的真实意思。
2. 适用主合同适用法律具有可行性
虽然《征求意见稿》明确规定应当适用仲裁地法，但并非没有可解释的空间。如上所述，在适用仲裁地法导致仲裁协议无效时应当适用主合同适用法律是符合当事人的真实意思的。因此，即便此时当事人没有明确约定适用主合同适用法律，也可以通过目的解释的方式解释为当事人默示选择了主合同适用法律作为仲裁协议的适用法。《若干规定》虽然规定当事人选择仲裁协议适用法应当“作出明确的意思表示”，但并未绝对排除适用默示约定的适用法的可能性。同时，《若干规定》规定，“仅”约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。但是，结合适用仲裁地法导致仲裁协议无效这一考量因素，将当事人的真实意思解释为默示选择主合同适用法作为仲裁协议适用法是充分且合理的。
综上所述，我们拟就《征求意见稿》提出两点建议：（1）删除第90条中的兜底条款，形成“当事人约定的法律-仲裁地法”的冲突法规则；（2）明确在适用仲裁地法导致仲裁无效时，可以通过合同解释适用主合同适用法作为仲裁协议的适用法。
参考文献
[i]文号：主席令第18号。[ii]文号：法释〔2006〕7号。[iii]文号：主席令第36号。[iv]文号：法释〔2012〕24号。[v]2021年1月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》修正，将条文序号调整为第12条，但并未对该条的内容进行修改。[vi]See Redfern and Hunter on International Arbitration (6th ed).[vii]同上注。[viii]《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》与《纽约公约》的做法基本相同，在此不做赘述。见 Article 8(1), Article 34(2)(a)(i) and Article 36(1)(a)(i) of the Model Law. Article 8(1) (A court before which an action is brought in a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, if a party so requests not later than when submitting his first statement on the substance of the dispute, refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.), Article 34(2)(a)(i) (An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if the party making the application furnishes proof that a party to the arbitration agreement referred to in article 7 was under some incapacity; or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of this State), Article 36(1)(a)(i) (Recognition or enforcement of an arbitral award, irrespective of the country in which it was made, may be refused only at the request of the party against whom it is invoked, if that party furnishes to the competent court where recognition or enforcement is sought proof that a party to the arbitration agreement referred to in article 7 was under some incapacity; or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made.)[ix] Article 2 of the New York Convention: … 3. The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.[x] Article 2 of the New York Convention: 1. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that: (a) The parties to the agreement referred to in article II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made…[xi]对此，持不同意见者认为，对《纽约公约》的解释应当从文义出发。第5条涉及仲裁裁决，第2条涉及仲裁协议，第5条的规则并不当然适用于第2条。因此，在当事人无约定时，仲裁协议的准据法并不当然是仲裁地法。[xii]E.g., XL Insurance Ltd. v. Owens Corning, 2 Lloyd’s (CHC 2000)和C v. D, [2007] EWCA Civ 1282.[xiii]Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Insurance Company Chubb [2020] EWCA Civ 574.[xiv]Gary Born, “the Law Governing International Agreements: An International Perspective,” Singapore Academy of Law Journal, (2014) 26 SAcLJ.[xv]See Dicey Morris and Collins on Conflict of Laws (15th ed).[xvi]Dallah案法国法院判决见CA Paris, February 17 2011, Gouverment du Pakistan – Ministère des affaires religieuses c/ Société Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, 09/28533 consolidated with 09/28535 and 09/28541；英国法院判决见Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46。Kout Food案法国法院判决见Paris Court of Appeal, 23 June 2020, No. 17/22943, Kout Foud Group v Kabab-Ji；英国法院判决见Kabab-I SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2020] EWCA Civ 6.[xvii]同前注[xv]。[xviii]Art. 178(2): Die Schiedsvereinbarung ist im Übrigen gültig, wenn sie dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht entspricht.[xix]同前注[xv]。[xx]《征求意见稿》第二十七条：当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地。当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。[xxi]《征求意见稿》第九十一条：具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。……当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。[xxii]朱华芳，“到底按谁的规矩办？——一图解析国际商事仲裁法律适用”，天同诉讼圈微信公众号。[xxiii]文号：法释〔2017〕22号。[xxiv] 同前注[xv]。[xxv]想要推翻该推论，受不利影响的一方需要通过分析各种可能的因素（multi-factor analysis）来证明当事人的真实意思并非该推论所指向的准据法，适用推论指向的仲裁协议准据法导致仲裁协议无效在该分析过程中具有很高的分量。
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