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治安管理处罚法

第二十一条【不执行行政拘留的情形】

　　违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：

　　(一)已满十四周岁不满十六周岁的;

　　(二)已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的;

　　(三)七十周岁以上的;

　　(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。

　　【条文释义】

　　行政拘留是公安机关强制将违反治安管理行为人关押在专门的处所，暂时剥夺其人身自由的最严厉的治安管理处罚。人身自由是公民的基本权利，我国宪法和有关法律对保护公民的人身自由都作了明确规定，特别是对未成年人、老年人和妇女的人身自由等合法权益的保护，国家尤其重视，全国人大常委会分别专门制定了未成年人保护法、《中华人民共和国老年人权益保障法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》。例如，未成年人保护法第38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”妇女权益保障法第25条第2款规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”公安部历来十分重视保护未成年人、老年人和妇女的权益，在办案中充分考虑他们的特殊情况，予以特别保护。例如，1995年10月23日公安部印发的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》(公发〔1995〕17号)第2条规定：“办理未成年人违法犯罪案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，贯彻教育、感化、挽救的方针，应当照顾未成年人的身心特点，尊重其人格尊严，保障其合法权益。”第25条规定：“案件办理终结，应当对案情进行全面的分析，充分考虑未成年人的特点，从有利于教育、挽救未成年被告人出发，依法提出处理意见。对违法犯罪未成年人的处理，应当比照成年人违法犯罪从轻、减轻或者免除处罚。”第27条规定：“对违反治安管理的未成年人，应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生，一般不得予以治安拘留。”第28条规定：“未成年人违法犯罪需要送劳动教养、收容教养的，应当从严控制，凡是可以由其家长负责管教的，一律不送。”《公安机关办理行政案件程序规定》第131条直接规定：“违法行为人有下列情形之一的，不适用行政拘留处罚：(一)不满十六周岁的;(二)七十周岁以上的;(三)孕妇或者正在哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女;(四)患有严重传染性疾病的。”本条的规定充分体现了教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则。

　　按照本条的规定，对违反治安管理的下列行为人，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：①已满14周岁不满16周岁的;②已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的;③70周岁以上的;④怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的。对于前三种情形比较容易区分，但对于最后一种情形可能产生理解上的分歧。有人提出，“哺乳自己不满一周岁婴儿”，只能是哺乳行为人自己亲生的不满1周岁的婴儿。有的人则提出，“哺乳自己不满一周岁婴儿”，还应当包括行为人自己收养的不满1周岁的婴儿。因为有可能发生这种情况：行为人亲生的婴儿不满1周岁即夭折，很快收养一个不满1周岁的婴儿并自己哺乳。我们认为，从有利于保护哺乳期的妇女，特别是有利于婴儿的成长考虑，后一种理解比较合理。

　　不执行行政拘留处罚，是指公安机关依法对违反治安管理行为人作出行政拘留决定，但考虑到行为人具有法定的特殊情况，而实际上不执行行政拘留。既包括不将违反治安管理行为人送达拘留所执行，也包括不搞所外执行。不执行行政拘留与所外执行行政拘留的主要区别是，后者是执行处罚的一种特殊方式，前者是不执行处罚。但是，“不执行行政拘留处罚”不等于完全不管，公安机关对违反治安管理行为人要会同其家庭、单位、学校、居(村)民委员会对其进行监管和帮教。有人提出，为什么不直接规定“不决定行政拘留处罚”?这主要是因为，本法第三章有些条款仅规定了行政拘留处罚，如果本条规定“不决定行政拘留处罚”，那么对有关违反治安管理行为就无法给予处罚，这显然不符合法律的精神。例如，本法第30条规定：“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”同时，“不执行行政拘留处罚”与“不决定行政拘留处罚”的法律后果也不同，前者虽然在作出行政拘留处罚决定后不执行，但作出行政拘留处罚决定本身是从法律上对行为人的违反治安管理行为予以否定，而且公安机关可以据此确定行为人有了违法经历，此后行为人再次实施违法行为时，可以依法从重处罚;后者则没有从法律上对行为人的违反治安管理行为予以否定，公安机关也不能据此确定行为人有了违法经历。

　　【案例】在校成年学生违法如何处理?

　　治安管理处罚法49条对盗窃行为规定情节轻的处以5至10日拘留,可以并出500元以下罚款,情节重的处以10至15日以下拘留,可以并出1000元以下罚款.可见对盗窃行为必须拘留,然而《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》规定对在校学生，一般不得予以治安拘留。请问对于在校学生的盗窃行为应该怎么处理?对符合治安管理处罚法 21条1,2项的,可否裁处拘留而不于执行?

　　回复内容 [引用问题索引号 13666(点击进入) 回答:]

　　如果在校生违反《治安管理处罚法》第四十九条，且没有减轻、不予处罚情形的，可根据该条予以行政拘留。

　　参照13666回复。符合《治安管理处罚法》第二十一条规定的,不执行行政拘留处罚。

　　【案例】符合不执行行政拘留四种情形的询问时限

　　<治安管理处罚法>第83条规定情况复杂，可能适用行政拘留的，询问时间不得超过24小时，其他为8小时，第21条规定不满16周岁等4种情形的给予行政拘留但不执行.请问对这4种情形的人是否应视为不可能适用拘留，即询问时间不得超过8小时.

　　回复内容 可能适用行政拘留和行政拘留不执行不同。行政拘留不执行也属于可能适用行政拘留的情形。但如果8小时内就查明符合《治安管理处罚法》第二十一条规定的情形的，则不得延长至24小时。

　　【案例】不执行拘留的可否直接单处?

　　依照<治安管理处罚法>第二十一条规定不执行拘留情形的违反治安管理行为,是否都要求制作<行政处罚决定书>体现.如果有并处罚款规定条款可不可以不走过场,直接单处.请领导给予答复.

　　回复内容 依法应当给予行政拘留处罚，并有《治安管理处罚法》第二十一条规定情形之一的，都应当作出行政拘留处罚决定，同时决定不予执行。《治安管理处罚法》规定对行为人拘留并处罚款的，不得单独给予罚款处罚。

　　【案例】不予执行行政拘留是文书否送达拘留所?

　　关于第二十一条不予执行行政拘留的情形,法律文书中的送达拘留所联是否需要送达看守所(拘留所).

　　回复内容 依据《治安管理处罚法》第二十一条的规定，不执行行政拘留的，无需将《公安行政处罚决定书》送拘留所，但应当送达被处罚人居住地派出所。

　　【案例】不照顾自己的不满一周岁婴儿的妇女是否能够执行行政拘留?

　　某甲(女)有一3个月的婴儿,因家庭矛盾丢下孩子回娘家居住。在娘家居住期间，因故意伤害被当地公安机关决定行政拘留10天(决定拘留时婴儿只有6个月)。请问：能否对某甲执行行政拘留?

　　回复内容 根据《治安管理处罚法》第二十一条第四项的规定，对哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女决定行政拘留的，不予执行。故我们认为，对某甲不执行行政拘留。

　　关于“初次违反治安管理”的认定问题

　　《解释(二)》第五条：《治安管理处罚法》第二十一条第二项规定的“初次违反治安管理”，是指行为人的违反治安管理行为第一次被公安机关发现或者查处。但具有下列情形之一的,不属于“初次违反治安管理”： (一)曾违反治安管理，虽未被公安机关发现或者查处，但仍在法定追究时效内的; (二)曾因不满十六周岁违反治安管理，不执行行政拘留的;(三)曾违反治安管理,经公安机关调解结案的; (四)曾被收容教养、劳动教养的; (五)曾因实施扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理的行为被人民法院判处刑罚或者免除刑事处罚的。

　　【案例】故意伤害和解后违反治安管理是否属于初次违反治安管理

　　17周岁的黄某因治安寻衅滋事，拟对其作行政拘留处理。现查明黄某去年因故意伤害被取保候审，后双方和解撤案。现我单位对黄某是否执行拘留有二种意见：一、不执行拘留。因为黄某系初次违反治安管理且也没受过刑事处罚、收容教养或者劳动教养处理。二、应执行拘留。因为立法精神是将其作违反治安类记录的。且如果去年黄某将他人打长轻微伤调解则就算有违法记录，打成轻伤和解则不算有违法记录有违情理法理。请问专家意见?

　　回复内容 同意第二种意见。黄某不属于《治安管理处罚法》第二十一条第二项规定的“初次违反治安管理”的情形。

　　初次违法的问题曾经有过不同的认识，例如下面的两个案例，按照解释二，属于应当执行拘留的范围。