王泽鉴：请求权基础、法之适用与案例研习

法律人须要有想象力，社会问题变化万千，一个没有想象力的法律人是无法胜任他的工作。

//  01  前言  //

一、法律教育是法律发展的基石

本文不是学术报告或是发表论文，而是介绍一种学习法律的方法。任何进步的关键都在于方法的进步。

选择本次讲座题目有几个理由：

▪ 法律人对于案例研习、解答与理解仍然有进步的空间

▪ 法之适用上的论证仍有加强的必要， 需要于案例研习之上建立根基

▪ 目前法律系学生尚普遍缺少适用法律的能力，学生在回答案例考试时，答案五花八门，根本没有方法

我曾经看到答题内容完全没有思维方法的高考试卷，学校将这些未经训练的学生送上考场，现今的情形似乎没有太大改变。

二、案例研习应成为法律教育的重点

我演讲的目的是要介绍法律思维的方式，希望藉由案例研习，重新反省法学教育。

台湾与德国法律整体环境的最大不同在于教育。德国的法学教育从大一开始，即分成小班案例研习，用许多时间与精神研习案例。

我在德国留学回国之后，希望引进这样的教学方式，然而这种方式必须要有一定的资源配合，尤其是要有共识，配合司法考试，希望本次报告能对法学教育有所启发。

//  02  案例研习  //

一、什么是案例？

案例是开启法律人思考的重点

本次演讲的主题是案例研习。

案例是社会生活的一部份，案例指向具有法律上争议问题，有赖法律解决。案例是一切法律思维的开始，案例对于法律人极为重要。

在我个人的著作中，多都会放上具体案例，从理论中抽出具体的法律问题，作为法律思考之用，并引导帮助读者，培养处理案例的能力。

法律人的能力为何？

并非在于背了多少条文，记忆了多少学说理论，而是能够将抽象的法律适用在具体的案例之上。

这是法律人最基础的能力，当一位法律人具备此能力之后，甚至可以当立法者，因为能够知道条文订定之后可以适用于何种的案例之上，会发生何种法律效果。

因此，案例是学习法律的根本。学校应更重视这方面的教育，希望透过本文使得学生更加理解案例的重要性。

两个基本案例

案例系社会生活的事实，指向需要解决的法律问题。以下举二个案例作为讨论的基础。

案例一 出卖／赠与他人之物与无权处分

甲借A书与B书予乙。乙将A书转售与丙，将B书赠与于丁，并移转其所有权。请说明当事人之间的法律关系。

甲出借A、B两本书给乙系属债权契约。乙将A书让售给丙，包括债权行为（买卖）、物权行为、有偿的无权处分。乙将B书赠与丁，包括债权行为（赠与）、物权行为、无偿的无权处分。

这个简单的案例牵涉到最基本的法律概念。如果一个法律人不知在此案例中的基本的法律关系，其法律能力显有强化的余地。

案例研习就是在案例之中认识法律关系、寻找请求权基础而为法之适用。

请求权基础是法律思考的起始。

案例二 双重买卖

甲将A屋出卖给乙［新台币1000万元（下同）］后，又将该屋出卖给丙（1200万），并移转其所有权。乙得否向甲请求交付让售丙的1200万元价金？

二物买卖是实务上常见的案例，最近“最高法院”有一个开拓性的重大判决，尚未见民法学者有人对此撰写相关文章。近期的法律评释风气不盛，评释之水平有待提升，需要加强法释义学及方法论的认识。

法律思维要以案例作为基础，透过案例能够认识社会事实，并且训练法之适用的思考方法。透过案例研习可培养法律人的想象力，而非仅限于背诵法条、判例学说。

法律人须要有想象力，社会问题变化万千，一个没有想象力的法律人是无法胜任他的工作。

案例是开启法律人思考的重点

要从案例事实寻找法律规范，从法律规范来认定案例事实。只有在案例研习之中才能学习、培养这样的法律能力。

德国与台湾法学教育最大的不同之处在于案例研习。台湾的教授通晓理论，但似乎缺少案例研习的经验及方法，未能善用于教学研究。

我必须再度强调案例的重要性：

当一个法律人脱离案例之时，就已经无法称为是一个法律人了。

案例开启法律人的思考。

二、处理案例的法律思维：请求权基础方法

案例研习的核心：请求权基础

案例研习中，最核心的概念是请求权基础。

我1960年代在德国求学时，最常听到的就是请求权基础。

当年台湾许多人到德国留学，参加大学的案例研习，面对案例不知如何作答，因为当时台湾的教育并未有相关的训练。

当然台湾的学校也会出案例题，却没有对应的思考方法，只好任由学生各凭本事，自由发挥。

然而，德国却是从大一开始训练。德国法学教育的精华就在于案例研习训练请求权基础的法之适用方法。

台湾学生在德国都专心于论文，并没有将这一套方式带回台湾。

台湾法律虽然继受德国，但没有继受德国案例研习的教学与考试方法。

在德国要参加司法考试， 学生至少要先写过100个案例题，而且要经过各种修正，每一位法律人、法律从业人员都受过同样的基本训练，使律师、法官及所有的法律能够有处理案例在方法论的共识，增进法律适用的预见性与安定性。

这是法律教育的根本任务。

请求权基础方法须从大学案例的基础训练扎根

在德国留学时，我认识到案例研习与请求权基础方法的重要，到现在我也仍然在自我学习，不只是学生，教授也要能够善用请求权方法。

法院判决也要建立在此请求权基础之上，才能根本提升台湾法律人的能力。

更重要的是，必须从大学案例研习的基础训练开始扎根，因为人到了一定年纪时，思考已经开始定型，很难再重新学习精细且需不断修正的思考模式。

请求权基础方法与法之适用

1.思考模式

请求基础是指谁能够向谁有所请求的法律上依据？例如在 案例一 ，甲得否向丙请求返还A书？向丁请求返还B书？这要有请求权基础。

请求权基础是用以支持一方当事人向他方当事人有所请求的法律规范，例如民法第348条、第227条、第767条、第179条、第184条第1项后段。

兹以请求权基础为核心，将法的适用简示如下图：

▲  图 1

2.思考步骤

▪ 精确提出法律问题

▪ 选定请求权基础，分析其要件(T：t1、t2、t3)及效果(R)

▪ 建构案例事实，认定得否涵摄于所有的要件（三段论法）

▪ 针对重点详为论证

▪ 采定体裁，并用判决体裁

请求权基础的检查

1.检查次序

从大一开始就会引领学生分班案例研习，并且经过不断的讲解、修正解答，进而深入的了解法之适用的方法。

请求权方法的思维方法及检查有一定检查的次序，所以遇到案件时，不需要紧张恐慌，要采用请求权基础方法。

回到前面二个案例，在案例一 ， 甲得否向丙请求返还A书？向丁请求返回B书？请求二重买卖的价金？皆发生请求权基础的问题。

2.契约

首先要检查有无契约上的请求权基础？

契约上请求权包括原给付请求权及次给付请求权，即契约债务不履行的损害赔偿请求权(§226、§227)解除契约后之返还请求权(§259)。

之所以要先检查契约的请求权，因为它是其他请求权的前提。

3.类似契约

缔约上过失(§245-1)、无权代理(§110)等

4.无因管理

无因管理分为真正无因管理与不真正无因管理。不真正无因管理包括误信管理与不法管理。

真正的无因管理也分为两个类型，一为适法的无因管理与不适法的无因管理。前者系第176条，后者为第177条。

两者的区别为何？

第176条会发生法定债之关系，第177条则不发生法定债之关系。

关于不法管理，有第176条第2项的准用。

5.物权关系

物权关系主要包括二个物上请求权：

▪ 第767条的物上请求权

▪ 第962条之占有返还请求权，并涉及占有回复关系（§952以下）

6.不当得利

第179条规定：

无法律上之原因而受利益致他人受损害，应返还其利益。虽有法律上原因，而其后已不存在者，不再此限。

不当得利法最重要的发展，系最高法院近年来再三明确采取非统一说，体现于最高法院“”101年度台上字第1722 号判决：

不当得利依其类型可区分为「给付型之不当得利」与「非给付型不当得利」，前者系基于受损人有目的及有意识之给付而发生之不当得利，后者乃由于给付以外之行为（受损人、受益人、第三人之行为）或法律规定所成立之不当得利。又于「非给付型之不当得利」中之「权益侵害之不当得利」，凡因侵害归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，即可认为基于同一原因事实致他人受损害，并欠缺正当性；亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益，而不具保有该利益之正当性，即应构成无法律上之原因，成立不当得利。

▲  图 2

必须特别说明的是，前揭不当得利的类型不是闭锁僵化的，而是开放、变动的，可斟酌实务案例及比较法的经验，为必要的调整。

7.侵权行为

第184条规定：

因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。

违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。

本条系规定一般侵权行为，包括类型的三个侵权行为：

▲  图 3

教授在上课都会讲解请求权基础，尤其是要透过案例，引进请求权基础方法，让学生得以反复演练，并且要从大一就开始打下基础。

法律系学生一定程度要「背诵条文」，更重要的是「理解条文」，并非光凭脑海中的条文而解答案例，而是理解条文，解析其构成要件及法律效果，能够定义、涵摄、论证而为法之适用。

每一项条文在不同案件中都会有所不同的解释，所以要掌握概念，组成体系，加以解释适用。这些都建立在对于条文精确的理解之上。

要精确理解条文，必须要有案例研习。

请求权基础的检查次序不是依其重要性，或是民法规定的顺序，或是其逻辑关系，而是一种目的性的考虑：处理前提问题，避免重复。

例如如有契约时，不会构成无因管理或不当得利。无因管理置于不当得利之前的理由为何？因为无因管理是不当得利的法律上原因。为何物权关系要置于不当得利侵权行为之前？理由在于物权关系的变动会引起不当得利及侵权行为的损害赔偿请求权。

要特别强调的是，不可随便挑选请求权基础。每一个可能成立的请求权基础都要检查，显然不具备的可以省略，有争议的请求权基础则必须加以论证。

一定要检查所有的请求权基础，澈底思考，这是法律人必经的训练，需要具备的基础工夫。

请求权基础方法的功能

▪ 法之适用，使民法易于学习、利于教学研究、法之操作

▪ 整合民法，适用一个请求权基础，整合民法条文

▪ 链接实体与程序

请求权基础的构造

民法是建立在请求权基础之上。请求权规范系由辅助规范及对抗规范所构成，如图所示：

▲  图 4

民法第226条第1项规定：

因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害。

图标请求权基础的结构如下：

▲  图 5

//  03  法律解释  //

一、法律解释之目的及方法

法之适用需要解释。

解释的目的在探求法律的规范意旨。解释方法包括文义、体系、历史、目的、比较法、合宪性解释等。

为何同学念书时有许多种不同的学说要研读？

因为各采不同的解释方法，此亦方法不可随意选择，必须共同协力，要经过论证。

论证与解释方法息息相关，使人信服、可供检验，期能符合合理客观的正义的要求。论证是法律人最基本的能力与素养。

二、法律解释与论证

民法第184条：权利与利益

第184条规定三个请求权基础，对权利与利益作区别性的保护。

第194条规定不法侵害他人致死者，被害人父母、子女得请求慰抚金，此并非请求权基础，仅为法律效果的规定，请求权基础在于第184条。

民法第194条：子女的意义

第194 条规定「子女」。

何谓「子女」？

须要定义。定义是法律适用上涵摄的核心问题。

就文义解释而言，子女为亲属法上的概念。立法理由未有说明。体系上必须作出符合侵权行为规范意旨的解释。第194条是继受瑞士与日本的民法，其判例学说均认为应包括非婚生子女。并应考虑宪法上平等保护原则。

综合各种解释方法，得认为第194条子女应包括非婚生子女，简示其论证结构如下：

▲  图 6

民法第190条：动物占有人

甲有一只名犬，出租于乙，乙交由丙看管，狗咬伤丁。

在此情形谁为动物占有人？

占有是物权法上的概念，有直接占有、间接占有与占有辅助。

动物占有人的概念定义究竟应采物权占有之概念？抑或考虑侵权行为法的规范目的。

多数说认为动物占有不包含间接占有，但包括直接占有人、占有辅助人，为要保护被害人，不必受物权法上占有概念的拘束。

//  04  法之续造  //

一、一个具有方法论意义的“最高法院”判决

在整个法学方法论，台湾有很大的进步，尤其是法之续造。

民法第1条规定：

民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

“最高法院”101年度台上字第2037号判决认为：

次按适用法律为法院之职责，根据「法官知法」之原则，法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当之法律规范，作为判断之依据。而民法第一条规定：「民事， 法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理」，所谓法理，乃指为维持法秩序之和平，事物所本然或应然之原理；法理之补充功能，在适用上包括制定法内之法律续造（如基于平等原则所作之类推适用）及制定法外之法律续造（即超越法律计划外所创设之法律规范）。

这是一个具有启示性的判决，应受肯定，是一个法学方法论的重要课题。

二、法之续造的意义与方法

为便于观察，将法之续造结构图标如下：

▲  图 7

法之续造分为制定法上之法的续造以及超越制定法之法的续造。前者指法律漏洞及漏洞的填补，分为类推适用与目的性限缩。后者系制定法外之法的续造。

法之续造的理论承继德国法学方法论，德国自19世纪概念法学到目的法学，其后发展出利益法学到价值法学。

每一个阶段遭遇到社会变迁时，都会对方法论进行论辩，检讨法的适用、法院与法律的关系等。这是非常重要的议题。

我们寄望年轻的学者未来能够在这个领域做更深入的研究，引导实务发展，方法的反省与自我认知。

这是法律进步的关键！

//  05  案例解说  //

案例一  出卖／赠与他人之物与无权处分

本件案例涉及民法上三人关系的请求权基础。

首先要考虑的是，应先讨论谁向谁请求的法律关系！一、请求权人的利益（经济目的）。二、前提问题。

甲得否向丙主张返还A书？

应检讨的请求权基础有第767条、第179条与第184条。

关于B书的部分，能否分辨与A书的不同？

此涉及有偿无权处分与无偿无权处分的区别，应考虑当事人的利益衡量。

德国民法第816条第1项明定，无偿之无权处分得适用不当得利之给付返还。

中国大陆物权法第102条规定以不相当价格取得目标物不成立善意取得。

台湾民法并未有相关规定，应如何处理？

发生适用或类推适用民法第183条关于无偿受让人规定的争论。

本件案例可供研习教学之用，请参照下图，自行研究！

▲  图 8

▲  图 9

案例研习的基础在于建立解题架构，用心学习，勤加演练。

▲  图 10

案例二  双重买卖

甲有一栋房屋卖予乙（价金1000万元），交付之后，又将该屋卖予丙，并办理所有权移转登记。

乙是否可向甲请求出卖予丙取得之1200万价金？请求权基础为何？

第225条第2项规定因不可归责于债务人之给付不能者，债权人就债务人对他人的损害赔偿请求权有代偿请求权。

在可归责于债务人事由之给付不能，并涉及交易对价价金的情形，得否类推适用民法第225条规定？

在一个关于借名登记关系消灭后出名人将不动产所有权让与他人，致给付不能的判决，“最高法院”最高法院105年度台上字第2111号判决认为：

按民法第225条第2项所定之代偿请求权之立法目的，系基于衡平思想，旨在调整失当之财产价值分配，保护债权人之利益，使债权人有主张以债务人对于第三人之损害赔偿请求权或受领自第三人之赔偿物代替原给付目标之权利，其因不可归责于债务人之事由直接转换之利益（如交易之对价）与损害赔偿，发生之原因虽有不同，但性质上同为给付不能之代替利益，应类推适用上开规定，得为代偿请求权之目标。又依民法第225条第1项、第2项规定之文义，固须不可归责于债务人之事由致给付不能者，债权人始得主张代偿请求权。惟因可归责于债务人之事由致给付不能者，参酌民法第225条第2项规定之立法理由谓「其不能给付，不问其债务人应否负责，须以债务人所受之损害赔偿或其所有之损害赔偿请求权，代债务之目标，以保护债权人之利益」，应认债权人得选择行使损害赔偿请求权（民法第226条第1项）或代偿请求权以保护其利益。

本件判决最大的意义，在于将民法第225条第2项类推适用于因可归责于债务人的事由，致给付不能，并将代偿客体，扩大及交易的对价（价金），以贯彻让与请求权的规范意旨，是一种法之续造上具有创设性的判决，值得肯定。

本件判决意旨可适用于二重买卖，限于篇幅不能作较为详细说明，图示如下。本件判决可以案例化，作为案例研习，请自行研究！

▲  图 11

▲  图 12

▲  图 13

解题架构

甲得否类推适用民法第225条第2项规定， 请求乙交付其自丙受领的价金1,200万元？

1.民法第225条规定的类推适用

▪ 民法第225条第2项规定：不可归责于债务人的给付不能

▪ 可归责于债务人的给付不能：

   法律漏洞

   民法第225条第2项的类推适用

2.因可归责于乙的事由，致给付不能

▪ 乙的给付义务(§ 348)

▪ 给付不能：主观不能

3.乙取得代偿物

▪ 民法第225条规定的损害赔偿

▪ 类推适用于交易的代偿物（买卖价金）

4.因果关系：因给付不能而取得代偿物

5.同一性：房屋所有权与买卖价金具同一性

甲得对乙请求交付其自丙受领的价金1200万元。

甲应对乙为对待给付1,000万元。

//  06  展望  //

案例研习在于培养训练法之适用的能力。

案例研习绝非仅是技术，而是科学与艺术，由衷希望教授能够运用这样的方式教导学生，从大一开始，使所有的法律人都能具备法律思维，处理案例的基本能力。

关于案例研习时，我教书时会先要求同学写案例题，上课时讲解。找到一份比较好的解答，请该位同学修改调整之后发给学生作为模板。这种方法可以节省教授批改作业的时间。

最后要再强调的是，教导所有法律人的法律人有适用法律的方法、论证能力，是台湾法治建设的希望。

//  07  综合座谈  //

提问：

想要请问老师为何认为第195条仅为请求方法而非请求权之基础？我认为其具有构成要件与法律效果，为何其并非请求权之基础？

王泽鉴：

这是一个有意义的问题，第194条规定「不法侵害他人致死者」。本条的适用是否要具备故意或过失？请求权规范有完全法条与不完全法条，前者包括要件与效果。后者则为定义性与补充性之法条。第194条与第195条的请求权基础要具备第184条侵权行为要件，而发生第195条得请求精神上之损害赔偿之效果。第195条不是完全法条，而是法律效果的辅助法条。子女请求精神损害金钱赔偿的请求权基础，系第184条第1项前段及第194条。

//  附录  案例研习：法律系学生租屋被拒  //

案例 法律系学生租屋被拒

甲住澎湖，考上台北某大学，急于寻找租屋。某日在大学附近发现乙在某公寓前张贴租屋广告：「A套房出租：8坪，厨浴俱全，租金每月10,000元，水电另计，租期最少一年，即可入住。」甲入内参观，甚为满意。

甲三日后到乙处，表示租屋，同意所提条件，并郑重表明自己是法律系学生。乙回答：「不愿租给法律系学生。」甲认乙有歧视，坚持租赁契约成立，乙有交付A套房义务，有无理由？

解题思考

要约与要约之引诱的区别

关于契约成立，首须区别好意施惠行为与契约。其次应明辨要约的引诱与要约。

要约与要约引诱二者不易区辨，民法特就二种常见的争议问题明文加以规定。民法第154条第2项规定：

货物标定卖价陈列者，视为要约。但价目表之寄送，不视为要约。

所谓不视为要约，系指要约的引诱。货物标价视为要约，但要约人得预先声明不受拘束（例如标示货物为样本，第154条第1项）。

报纸上常见各种人事广告、房屋买卖、房屋出租广告，本件案例说明要约与要约引诱的区别，及其所涉的私法自治、契约自由原则。

解题架构

甲得否向乙依民法第423条规定请求交付A套房，须甲与乙相互意思表示一致，成立租赁契约(153)

1.乙的要约

▪ 要约：受法律上拘束的意思表示

▪ 出租房屋广告系对公众邀约：要约引诱

▪ 不成立要约(-)

2.甲的要约

▪ 受拘束的意思表示：要约

▪ 要约发出

▪ 要约的生效：乙了解(95)

3.乙的承诺(-)

▪ 乙拒绝承诺

▪ 要约消灭

4.契约不成立

甲向已不得依民法请求交付A套房

解说

甲得向乙依民法第423条规定请求交付A套房，须甲与乙间要约与承诺二个意思表示相互一致成立租赁契约（第153条）

首须认定的是，甲出租A套房的广告是否为要约。要约系欲以一定可确定的要素与相对人成立契约，在法律上受拘束的意思表示。

甲出租A套房的广告内容包括目标物与租金，虽具可确定的要素，但因系对公众为邀约，不具在法律上受拘束的意思。

其理由有二：

▪ 若属要约，乙将与任何为承诺的多数人成立契约，承担不能履行的违约责任。

▪ 甲是否成立契约亦须考虑相对人的性质、支付能力等。

乙出租套房的广告非属要约，而系要约的引诱。甲因乙的要约引诱而对乙表示愿以所提条件承租A套房，其内容可得确定，并具受法律上拘束之意思，系对乙为对话要约，因乙的了解而发生效力（第94条）。

乙对甲表示不愿出租，系拒绝甲的要约。要约经拒者，失其拘束力（第155条），要约归于消灭。故在甲与乙间并未因要约与承诺相互一致而成立租赁契约。

值得提出的是，甲认乙系法律系学生拒绝租屋，具有歧视性。

拒绝要约不必说明原因，乃在体现缔约自由。乙对甲表示：「不愿出租于法律系学生。」或系基于以前经验，或为避免纠纷，非径可认为具有歧视。

乙拒绝缔约的理由纵使具有歧视性，并不因此使其负有缔约的义务。

甲与乙不成立租赁契约。

甲不得向乙依民法第423条规定请求交付A套房

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