北大“法学阶梯”进阶讲座第十一期 | 俞祺：行政法学习中的两种视角
作为中国近现代法学专门教育的先行者，北京大学法学院一直以来高度重视法学教育的改革和探索。自2018年秋季学期开始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造北大“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。
在2018年秋季学期举办十期“进阶讲座”系列活动的基础上，今年春季学期继续举办了六期讲座。法学院邀请一些修课人数较多的大班课程的授课教师举办公开讲座。教务部门经由问卷调查等多种形式，收集修课学生的问题和建议，分类汇总给授课教师，由授课教师挑选代表性问题，通过公开讲座的方式，集中、系统性地答疑解惑。
“进阶讲座”于期中举办，旨在改变以往课后针对个别学生的零星答疑不够充分、缺乏体系、难以集体受益的局面，为学生系统清除前期学习中累积的困扰，指明下一步学习的方向和重点，帮助学生克服路障，拾阶而上，故命名为“进阶讲座”。
作为一个创新型的开放性课堂，“进阶讲座”系列活动同时欢迎其他高校的法学院学生旁听，面向全社会开放。
2019年5月15日上午，北京大学“法学阶梯”进阶讲座系列第十一场在北京大学第二教学楼105教室正式开始。本次讲座主题为“行政法学习中的两种视角”，由北京大学法学院助理教授俞祺老师主讲。
一、规范视角与经验视角的分野
俞祺老师指出，行政法的学习和实践中存在规范与经验两种不同的视角。规范视角处理的是应然命题，经验视角处理的为实然命题；两者之间不可相互推导，故必须予以区分。
其中，规范视角下有两种不同的推理模式：形式推理和实质推理。形式推理就是运用形式逻辑进行推理，比如归纳法和演绎法；而实质推理是一种价值权衡，要求在不同价值之间进行选择。与此同时，经验视角下也有不同进路，在法律领域较为常见的是经济学和社会学的范式。具体如下图所示：
二、规范视角
在解决法律问题的过程中，我们通常首先采用规范视角，因为法律问题多是具有规范性的应然问题。不过从规范视角切入后，应先采用形式推理还是实质推理呢？毫无疑问，基于法的安定性，若没有特殊情况，应当采用形式推理方式。
最基础的形式推理就是司法三段论的适用。如从大前提“生产假货应没收违法所得”和小前提“甲生产假货”中，我们可以推导出结论“甲应被没收违法所得”。
但问题是，作为大前提的法律规范往往并不清楚，这就需要导入一些更加复杂的形式推理，即本国法的教义学。例如，在《行政诉讼法》修改以前，行政诉讼的受案范围仅规定行政行为侵犯人身权、财产权的情形可以提起诉讼，那么，若劳动和就业的权利受到侵犯是否可以起诉呢？
我们曾经谈过，原行政诉讼受案范围包括经营自主权，但经营自主权并不属于传统人身权和财产权的范畴，而是与人身权、财产权密切相关的其他权利类型。
所以，通过归纳推理，我们可以认为原行政诉讼法受案范围中的“人身权和财产权”概念并非狭义上的概念，而是包括了与人身权、财产权密切相关的其他权利类型的广义概念。从这个新的大前提出发，可以发现，劳动和就业的权利事实上也与人身权和财产权密切相关。
因此，再通过一步演绎推理，我们可将对这类权利的侵犯也纳入行政诉讼受案范围。
另有一种在特定历史阶段具有重要作用的形式推理模式，即基于比较法的借鉴论。在该模式下，推理往往从外国法的原则或规则出发，以之解决国内尚无明确法律规定的规范问题。
改革开放之初，我国要在短时间内模仿西方国家建立市场经济下的法律体系，必然要大规模借鉴外国的法律制度，所以，这种模式在特定历史时期有一定作用。但随着本国法体系的逐渐完善，此类方式的重要性将逐渐降低。
此外，还有一些规范问题很难从现有法律体系中找到明确答案，光使用形式推理的方法已无法解决。
这就需要从形式推理方法转化为实质推理方法，在多元的、可能存在内部张力的立法目的中进行权衡选择，获取适用于本案具体情况的规范大前提。不过，有时目的权衡所依据的现实情况十分复杂，在不充分了解事实问题的情况下无法作出有效选择，此时就可能需要进一步引入经验视角。
三、经验视角
行政法学科对经验视角有着较强的倾向性。通过对2017年16种法学核心期刊的行政法文章主题分布情况的调查，可以发现，经验研究为主的论文占了36%，这是一个非常可观的比例。
而在规范研究中，主要运用形式推理方法的论文占比不高，大量研究采用了实质推理方法（如下图所示）。
这说明至少在行政法学研究中，有许多问题可能难以在现有规范体系内找到解答方案，必须依赖规范体系外、甚至事实调查的方式来回答问题，这体现了行政法体系的开放性。
上述现象缘何产生？俞祺老师把原因概括为变化社会中的行政法，并从三方面展开分析：
（1）经济发展与城市化正在改变中国的传统社会形态，并引发大幅度的利益调整。法律是对利益进行分配调整的工具，因此相关法律规定也会有剧烈变化。
（2）为适应因技术进步产生的新型行政管理方式，总体行政法制度和部门行政法制度均在快速调整，新的制度不断出现。
（3）基于上述两点，行政法中的问题较多表现为新型的立法和制度选择问题，这些选择往往带有“一事一议”的特征，时常难以从现有制度体系或传统的规范视角中获得圆满解答。对这些问题个别化的解决可能会导致行政法规范体系性的下降。
为此，俞祺老师专门以复议机关作共同被告制度为例进行说明。法院面对经过复议的行政行为而决定维持原行为时，复议机关应当作为共同被告吗？
基于规范视角，可以作出如下回答：
（1）行政复议是准司法性的行为，复议决定可以被法院审查，但就像一审的法官不用来二审当被告，复议机关不适宜到法院来当被告；
（2）复议维持决定并没有改变原来的行为，不是诉讼客体，不应被起诉；
（3）复议机关和原机关并不是共同作出行为，不符合共同被告的法理。
上述规范视角下的回答富有启发性，但该视角难以回答的问题是，双被告制度在实践中究竟取得了何种实效，是否提升了复议纠错率，采用这种改革方案究竟是否可行。有许多复议机关工作人员对该制度提出了反对意见，认为这一制度带来了很坏的影响。
但由于这一群体事实上在复议改革中利益受损，故而他们的反对意见也可以理解，但不能作为对事实问题的最终判断。我们仍须通过实际调查来检验该制度是否起作用。
此时，应及时转向经验视角。经大量数据分析和比对并排除可能的影响因素后，基本可以认定2015年《行政诉讼法》的修改直接促使复议纠错率上升。
根据访谈和调查进一步找出了可能得两个影响因素：
（1）维持也要当被告导致复议机关应诉工作负担大幅增加。
（2）应诉案件的增加带来更大的败诉风险，而这种败诉压力导致复议机关在履行复议职责时非常谨慎。
另一方面需要关注的是制度改革的成本问题。虽然复议机关双被告制度的具体成本难以测算，但可以通过与其他类似制度的对比获得启示，如原国务院法制办大力倡导的复议委员会制度。关于设置复议委员会的方案，我国台湾地区的诉愿委员会制度已经积累了大量的实践资料。
举例来说，台北市诉愿审议委员会共有11位委员，其中“法务局”局长担任主任委员，一名“法务局”副局长与一名“法务部调部办事检察官”担任委员，其余的8位委员均来自台湾地区高校的教师或律师事务所的律师。2017年，台北市诉愿审议委员会开会44次，办理诉愿案件2131件。该委员会平均每周一次会议，每次会议审理50件。
如果在大陆地区广泛实施该制度，则需要数量庞大的学者和律师参与其中，很多地区目前无法承担这样的成本。相比之下，共同被告制度只是让复议机关增加些许负担，并未对成本造成很大冲击，目前来看是一个较好的制度选择。
最后，俞祺老师总结说，虽然行政法中的主要问题是规范问题，但规范问题的解决中不可避免地涉及很多事实判断。
因此，行政法需要规范与经验两种视角，两种视角之间需要灵活切换。相应地，在学习行政法过程中除阅读传统规范视角下的著作外，也应该多阅读政治学、经济学、社会学等方面的论述；同时，应当利用假期去我国的基层多看一看，观察法律的实际运行情况。
法律并不单纯是文本，而是嵌套在社会中的一个体系，只有更好地理解社会，才能更好理解法律。
胡适曾说要“多研究些问题，少谈些主义”，我们也只有从中国的实践中才能更好地理解中国的法律。
（撰稿：杨博文 北京大学法学院硕士研究生）
“北大法学阶梯”进阶系列讲座
第十一期 政法学习中的两种视角
俞 祺
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第十六期 商法中的自由与强制
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