李昊：关于民法典继承编草案的九条建议

2018年9月全国人大常委会公开了民法典继承编草案，其内容仅是在1985年《继承法》基础上进行了小修小补，变化不大，条文数量也属各编中最少。从民法典编纂的体系化要求和社会现实的发展需要来看，该草案内容过于粗糙、创新不足。

对此，北京航空航天大学法学院副教授李昊在《民法典继承编草案的反思与重构》一文中，针对此次审议稿继承编的内容，分析其中存在的问题并提出建议，以期对我国继承法的发展和完善有所助益。

一、法定继承中的遗产分配酌定

“一审稿”第909条围绕扶养义务的履行构建了法定继承中的遗产分配规则，即履行主要扶养义务的继承人可以多分遗产、能尽扶养义务而未尽的一方应当少分给遗产。这一规则是以父母与子女之间继承为模型，忽略了夫妻之间继承的情形。

如若将夫妻感情破裂作为可以少分或不分的事由来加以考虑，不仅能以数额增减的弹性方案较好地解决这一问题，也能够与丧失继承权的法定事由背后的理念保持一致。

二、遗嘱的订立与形式

（一）遗嘱能力

“一审稿”第922条仍借助民事行为能力的概念，规定无、限制民事行为能力人所立遗嘱无效。对限制民事行为能力人而言，应当肯定其订立的与其“智力、精神健康状况相适应”的遗嘱的效力。关于遗嘱能力的判断时点，应以遗嘱人设立遗嘱时为宜。

（二）遗嘱附条件、附期限

《继承法》和“一审稿”并未对遗嘱可否附条件和期限做明确规定。若允许遗嘱附条件和期限，则应当在继承编明确可能产生的各项问题。例如，可考虑借助遗产信托制度，解决附加停止条件或始期的遗嘱在被继承人死亡后、条件成就前，遗产的归属问题。

（三）遗嘱的撤销

《继承法》第22条将基于欺诈和胁迫做出的遗嘱规定为无效，而对意思表示错误的情形未做出规定。“一审稿”保持相同规定。

首先，将因欺诈、胁迫所订立遗嘱的法律后果由无效改为可撤销，在理论上更融贯，在规则设计上也是可行的，应当为立法所采纳。其次，《继承法》对遗嘱错误未予规定，民法典继承编应提供救济之道。在撤销事由的设计上，考虑到遗嘱无需保护相对人的信赖利益，应最大限度地尊重遗嘱人的内心本意，将动机错误纳入遗嘱错误的撤销事由。

（四）遗嘱上注明 “年、月、日” 的效力

依“一审稿”规定，未来民法典中的多数遗嘱均要求注明年、月、日。对于缺少这一形式要件的法律效果，应坚持尽量促使遗嘱生效、实现被继承人遗愿的原则，若根据法院查明的事实可以确认不存在相互抵触的数份遗嘱，且遗嘱人立遗嘱时不缺乏遗嘱能力，则虽然遗嘱存在形式瑕疵，亦应被认定为是有效遗嘱。

三、共同遗嘱

《继承法》和“一审稿”并未对共同遗嘱做出规定，但有关案例广泛存在于我国司法实践。鉴于共同遗嘱名为遗嘱，实际上具有类似合同的约束力，为了更好回应实践，民法典继承编应当对共同遗嘱中相互性处分的效力做出规定。

此外，为防止共同遗嘱中后去世一方无节制地、恶意地处分其财产，可在确定遗产归属前例外赋予受益人以撤销权。

四、遗赠

（一）受益人身份区分标准的抛弃

“一审稿”以受益人身份为标准的区分方法应当抛弃。该方法只是沿袭了我国传统的家庭继承观念，不具有实质意义，且导致“一审稿”的现有规则并不周延，忽略了无遗嘱继承人、仅存在受遗赠人的情形下可能产生遗产无主的局面。

（二）遗赠不具有物权效力

结合遗赠制度的目的和我国物权变动规则来看，民法典继承编中，包括遗赠具有物权效力，特定遗赠仅发生债权效力。继承编应当与物权编相协调，将遗赠排除在非基于法律行为的物权变动之外，包括遗赠引起的物权变动可通过在继承编明确其与遗嘱继承相同来解决。

（三）附负担的遗赠

对于附负担的遗赠，“一审稿”第903条赋予利害关系人和有关组织诉请法院取消其接受附义务部分遗产的权利。这一规定的问题在于，首先，“取消” 并非法学上的术语，此处应当是诉请法院在附负担限度内撤销遗赠或遗嘱继承；其次，对请求权主体未予以明确，有待进一步细化规定。

（四）受遗赠权的放弃

“一审稿”延续了《继承法》放弃受遗赠权的规则，规定受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。该规定有如下不妥之处，首先，两个月的考虑期间过长，应予以限缩至15日或1个月。其次，权利抛弃以不能推定为原则。对不附负担的遗赠，应当推定沉默具有承认遗赠的效力，以实现对受遗赠人权利的最大尊重和保护。

五、后位继承

后位继承是由被继承人分别指定在时间上前后相继的先位继承人和后位继承人，从而更加多样化地进行终意处分，并更久地控制其财产。后位继承制度可以更大程度地尊重遗嘱人的遗嘱自由，但也加剧了财富集中，难以与民法中通过市场和竞争重新分配财产的理念兼容。未来民法典应当规定后位继承制度，但应当对后位继承人的数量加以限制，将制度功能定位在我国现实中特定问题的解决。

六、遗赠扶养协议

《继承法》和“一审稿”中有关遗赠扶养协议的规则十分简陋，随着我国人口老龄化的加剧，民法典继承编亟待完善。

（一）遗赠扶养协议的性质

我国理论上将遗赠扶养协议看作是生前与死因的混合行为，因其“扶养义务生前履行，遗赠效力死后发生”。相对于德国法中先将二者区分，再肯定二者相互牵连的立法模式，直接基于扶养人与被扶养人之间的实质对价关系肯定二者构成一个法律行为，并利用现有的双务合同规则处理扶养人与被扶养人之间的关系更符合我国的立法现状。

（二）扶养协议的主体

“一审稿”第937条将遗赠扶养协议的相对人界定为继承人以外的组织或者个人，该规定并不合理。民法典继承编应扩大遗赠扶养协议的主体范围。而负有法定扶养义务的人，不应允许其成为扶养协议的主体。

七、特留份与必留份

我国《继承法》规定有必留份制度，理论上多认为还应增设特留份制度，以此限制被继承人的肆意处分行为。但就我国目前情况来看，在继承编保留必留份制度就足以保障丧失劳动能力又没有经济来源的继承人之生存利益，无需在民法典继承编中纳入特留份制度。

八、遗产债务的清偿

“一审稿”对遗产债务的清偿采取的是概括继承加上限定责任的模式，但在具体规则设计上较为粗糙，不利于对债权人的保护，有待完善。

第一，增设遗产清算程序的规则。“一审稿”新增遗产管理人负担遗产清算义务值得肯定，但在遗产清算的启动方式、遗产清算作为前置程序等方面应进一步细化。

第二，完善遗产债务的种类与清偿顺序规则。“一审稿”针对遗产债务种类的规定存在不妥之处，首先应根据其发生原因的不同区分为被继承人的债务和继承事件债务。在遗产债务清偿的顺位问题上，“一审稿”并未规定，继承编应有所涉及。

九、继承回复请求权

继承权能否通过侵权法加以保护历来存在争议。最核心意义的继承权侵害是在继承事件发生后，有人自命为继承人概括地占有遗产标的物，包含继承资格否定和遗产标的物被概括占有的二重意义。此时由于存在权利主体的争议，侵权法和物权法上的单个请求权都无法行使。比较法上针对此类侵害设定继承回复请求权。就目前的“一审稿”来看，这一请求权基础尚付阙如，继承回复请求权应在我国民法典立法中予以采纳。

————————

✲ 本文选编自《民法典继承编草案的反思与重构》，原载于《当代法学》2019年第4期， 作者 李昊，北京航空航天大学法学院副教授，法学博士。转自中国民商法律网，编者张文选。

法律研习的方法

托马斯·M.J. 默勒斯/著  355页  49.00元  2019年6月版

德国法学研究的硕果累累，离不开其成功的法学教育。作为德国法学院里供学生提高学习效率的很受欢迎的专业参考书，本书较为全面地介绍了法学院学生在专业学习的整个过程中需要掌握的基本技能和学习方法。

本书主要内容包括：专业学习初期的高效的学习方法、应试方法；专业学习不同时期的包括家庭作业、研讨课论文、学士学位论文、硕士学位论文以及博士学位论文在内的论文写作方法；专业学生不可或缺的文献检索、文献引用技能；进行学术报告以及口试的能力；等等。

合同法评注选

朱庆育/主编   辛正郁/副主编    即将出版

法典评注集法律教义学之大成，系法典国家法律体系、法律学术与法律实务日臻成熟的标志。本书以法律适用为中心，将学说、判例、规范变迁与比较法熔于一炉，是汉语法学第一部严格意义上的法律评注。本书萃集国内民法学领域杰出中青年学者，选取“合同法”部分条文，借鉴德意等国大型法典评注并加以创新，既全景反映相应条文的立法、学说与判例现状，更在此基础上作出审慎反思，为民法典的体系化评注奠定了坚实的基础。

民商法转型与再现代化

龙卫球/著  即将出版

本书阐述了中国在全球现代化的浪潮下，在特殊的政治形态和改革开放的语境下，应该如何实现民法的转型与再现代化。不仅提出中国当前民事立法的关键在于，是否能够建立一套在内容上富有前瞻，立足现实，适合于当前民商事生活需要，促进经济繁荣和人格发展，兼济人际关系和社会公正，可最大程度造福于人民的先进制度；还提出并论述了民法再现代化的若干重点：民事立法观念的再现代化、民事立法形式的再现代化和民事立法制度的再现代化。

点击阅读原文，到我们的微店逛逛呀 ~