吴香香“课堂教学与诉讼实战中的请求权基础思维”讲座实录 | 附回放
感谢大家的支持，这么热的晚上还不是周日，来听这样一场讲座，也非常感谢元照的组织和李昊老师的安排。
之所以要做讲座，其实缘起有两个：一个是因为要卖书，大家在现在的PPT页上看到的这本书应该是我在两年前译完的，经过陆陆续续校订，现在终于跟大家见面了，这是其中的一个缘起。另外一个缘起是大概从去年暑假开始，我对请求权基础思维有了一些新的想法。
之前请求权思维其实也火了有一段时间了，但是它火的主要方面还是说在课堂教学方面，大家关心的是请求权思维到底在课堂教学之中怎么分析案例。
在这个过程中我自己也写了很多案例报告，但是写来写去之后还是会有一个疑惑点：我们已经知道的这个方法，它解决的只是案例案件事实已经给定时，我们认为这个案件事实是真实的，然后在这个基础之上去做案例分析。但实际上的诉讼不是这样的，现实的诉讼是原告和被告各有自己的主张，他们各自会陈述不同的案情，会有各自有不同的证据，这个时候这套方法还能不能用，到底怎么用。
出于对这个问题的考虑，我就想那还是继续往下挖一挖请求权思维，然后在去年暑假的时候被我挖到了Relationstechnik，也就是我们今天要说的诉讼实战中的请求权思维，实际上它在德国的法院已经运行了大概超过100年的时间了。
这是我从去年开始一直比较感兴趣的一点，也一直迫不及待地想要跟大家分享，但是没有找到合适的机会。今天就算是有一个合适的机会，跟大家也交流一下这个问题。
引 什么是请求权基础思维 ？
我不知道大家对请求权思维的了解有多少，所以就先做一个简单的引子，讲一下到底什么是请求权基础。
要说什么是请求权基础的话，还是要从民事纠纷的结构特征开始讲起。在民事诉讼之中，会把诉分为三类，即给付之诉、确认之诉以及形成之诉，在这三种诉讼之中，给付之诉是核心。
给付之诉的特点是原告请求被告为或者不为一定的行为，也就是说原告会请求，当然被告也会提出抗辩，所以在民事给付之诉中，会有一个原告请求和被告抗辩的攻防结构。
法官裁判的时候需要做的就是确定原告的请求有没有规范支持，被告的抗辩有没有规范支持，这是法官要做的事情。在民事领域，法官找法找的就是请求权基础。所以请求权基础对于民事纠纷的解决与民事领域的法律适用非常重要。
下面的问题就是怎么去识别一个请求权基础。按刚才的说法，法官找法是要找请求权基础，换言之，请求权基础就是据以支持原告诉讼主张的法律规范。
我们民法领域之中的法律规范分成两类，一类叫强制性规范，一类叫做任意性规范。大部分的规范，即便它体现为一个请求权基础，其实也是可以为当事人所任意排除的，所以意味着说实际上当事人之间的约定也可以作为请求权基础，比如合同就是最常见的请求权基础。
因此，请求权基础在民法中是两类，一类是法律规范，一类是法律行为，尤其以合同为典型。
就法律规范而言，我们该怎么去识别？比如说现在《民法典》出来了，让你去找这里面哪些是请求权基础，你怎么能识别出来，识别的标准是什么？
我们回到刚才的问题，请求权基础是据以支持原告的请求权主张的法律规范，所以当我们说法律规范的结构的时候，又会说它是由两部分组成的，一个是构成要件，一个是法律效果。
那么这个问题现在就变得有点简单，就是说在法律规范之中，到底是从构成要件部分去看它是不是一个请求权基础，还是说从法律效果部分去看它是不是一个请求权基础？
我们是从法律效果部分去看的，如果法律效果部分规定了一个请求权，即存在“谁可以请求谁做什么事情”、“可以要求谁做什么事情”或者“谁有义务做什么事情”这样的表述，实际上就是法律效果体现了一个请求权的主张，那么这样的规范基本上可以判断为它具有一个请求权基础的外观了。但到底是不是，有时候还需要在个别规范之中去甄别。
举个例子，《民法典》第235条规定无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，这是物权返还请求权，就是一个典型的请求权基础。
我们先有一个基本的概念，知道什么是请求权基础。接下来我们今天要讲的内容分四大块，首先讲请求权基础思维。
大家所了解的比较多的请求权基础思维主要是鉴定式案例分析，实际上指的是请求权思维的课堂模拟，它是练习版的或者说是一个简化版的请求权基础方法。
我先对这个方法做一个概要的介绍，看它到底是怎样进行的。然后在大家看到的《德国物权法案例研习》里找一个案子来演示一下，因为这本书是德国物权法案例，所以我找的就是这本书的本来的案子和它原本的解答，用的是德国法的法条。
然后在这个基础之上，我们再来看请求权基础思维的实战运用，我们叫它法庭报告技术，也有翻译成关联分析法的，德语叫做Relationstechnik。它到底是怎么运用的，我给大家举了3个小例子，其实本来准备了5个案例，但是考虑到时间的关系，所以就想那还是就先用3个小例子来把它最基本的知识来跟大家做一个简单的介绍。
最后在大家应该就已经了解到请求权思维它的全貌是什么样子，就是它的练习版或者说简化版以及完整版是什么样子的基础上，这个时候我们再换一个角度，请求权思维它其实一直以来都是有对手的。
在中国它是个新兴的事物，在德国其实也并不是说一开始就有的，在国内我们能看到的对手，一个是法律关系思维，即按时间顺序来考虑当事人之间的法律关系，我们长久以来都在用的案件解决模式就是法律关系思维，或者说在你没有接触过请求权基础思维这种方法之前，你自己天然地会用的方法就是法律关系思维。从法律关系思维和请求权思维的对比之中，我们来看它们有什么不同，你可以反过来思考到底请求权思维是怎么回事。
另外一个对手是英美法系会用的案件裁判方法，因为他们是判例法传统，判例法的本质就是个案类推，即出现了一个案子，不是去找法律规范，而是去找跟它最相类似的案件是怎么裁判的，然后从一个个案推导到另一个个案，这也是一种法律适用方法，这种法律适用方法与请求权的适用方法之间又是怎样的一个对比关系呢？
这样的话我们就等于说从正面了解了请求权思维是什么，也从它的反面也就是两个对手的角度来看到底请求权思维是什么，这样大家应该会对请求权思维形成一个比较全面的了解。
壹 请求权基础思维的课堂模拟
我们先来说请求权思维的课堂模拟，可能会有听众朋友们会觉得，既然你说课堂模拟是个练习版，是个简化版，干嘛还要讲它？上来就直接讲完整版不就好了吗？
其实，课堂模拟虽然是练习版、简化版，但是仍然有非常基础的功能，我们所要讲的完整版实际上是在这个基础之上进行的。如果你不了解课堂的训练过程中请求权思维是怎么展开的，可能也没有办法去理解在诉讼实战之中完整版的请求权思维是怎么运作的，所以它是一个基础。
我把请求权思维的课堂模拟大概分成了两块内容，在检视结构上面要区分内在结构和外在结构。
所谓内在结构，就是说如果你要看一个案件，一个单个的请求权基础能不能适用于这个案件，比如说某个案件中，我们就只要看《民法典》第235条物权请求权是否成立、能否得到支持，这就叫单个请求权技术的检视。
再比如另一个案件中，甲从乙那租了个房子，到期之后他拒绝搬走，乙要求甲返还房屋，这个时候我们可能想到的请求权基础，就不只有合同了，还可能是所有物返还请求权，还可能是占有返还请求权。
我们现在说的是有可能成立的，还可能是基于侵权的、不当得利的请求权，所以说可能成立的请求权基础不止一个，有若干个。请求权思维就要讲究序列，在多个请求权基础之间如何进行排序，我在一个案件之中发现有好几个请求权基础都可能成立，这个时候我要怎么办？先看哪一个，再看哪一个？请求权思维的顺序问题就是外在结构的问题。
我们先说单个请求权基础。如果只看一个请求权基础是不是成立，这个时候我把它分析的步骤称为三层四步。
三层是指，当你对单个请求权基础进行检视的时候，要看三层——已经成立、没有消灭并且可以行使，这时候我们才说你这个诉讼主张是可以成立的。
如果原告要求被告根据《民法典》第235条返还原物的时候，他提出了一个诉请，那么这个请求能不能胜诉？
如果说请求权成立要件满足了，这件事情并没有结束，还要求请求权没有消灭才行。请求权虽然已经成立了，但是如果后来消灭了，仍然没有办法胜诉。
消灭的事由最典型的是清偿、提存、抵消、免除、混同，在合同之债中如果出现了给付不能也会导致原给付义务的消灭，这是请求权消灭部分我们要检视的内容。
请求权成立了也没有消灭，原告就能胜诉了吗？也没有完，这个时候还是要看请求权的行使本身有没有其他的障碍事由，即行使障碍。这个要看的实际上就是我们所说的抗辩权。
典型的抗辩权，比如说诉讼时效的抗辩权，再比如说双务合同之中有同时履行抗辩权、不安抗辩权等等，保证中还有先诉抗辩权，这些都是请求权成立也没有消灭，但是你依然不能胜诉，因为对方有抗辩权。
这是我们说的三层。那么四步是什么？
在请求权成立这里实际上分成了两部分，这里要看的不只是满足了成立要件，还要看有没有成立的抗辩。
什么叫请求权成立的抗辩？举个例子，如果我们之间订立了一个合同，有要约也有承诺，合同的成立要件满足了，但是后来发现其中一方其实没有行为能力，这会导致请求权不能成立，这就是请求权的成立抗辩的问题。所以请求权成立部分我们要看的实际上是两个，一个是它要满足积极要件，第二个是要看没有成立抗辩。
然后再来讲请求权没有消灭，我们刚才说的都是抗辩，就是要看有没有权利消灭的抗辩事由。请求权是否可以行使，这里要看的那些抗辩权也都是抗辩。
从构造里面来看，四步的构造里边其实只有成立要件是要件，下面的这些其实统统都是抗辩。
这里就涉及到请求权基础之下规范的分类了，当我们说一个规范是请求权基础的时候，这个时候我们还会给它一个名字，叫它主要规范。
主要规范是相对于辅助规范而言的，问题是到底什么叫辅助规范？比如像刚才说《民法典》第235条规定的无权占有不动产或者动产的权利人可以请求返还原物，这里边动产、不动产是什么？是需要界定的概念。占有是什么？也是需要界定的概念。
这些概念可能也需要单独的规范来界定，我们将对请求权基础本身的要件或者法律效果做进一步说明或者具体化的那些规范称为辅助规范，在跟辅助规范相对应的意义上，我们把请求权基础规范叫做主要规范。
那么那些抗辩所对应的规范叫做什么？因为抗辩大部分是由被告提出的，我们说它是防御规范，所以在成立抗辩、消灭抗辩、行使抗辩这里对应的其实都是防御规范。
在所要检视的规范中，我们会发现请求权基础规范是主要规范，然后要件类的规范是辅助规范，抗辩类的规范是防御规范，这是大致的一个分类。
如果再细化的话，辅助规范可能还有它的辅助规范，在辅助规范之中也有一些需要说明的内容，辅助规范可能也有防御规范等等更进一步的内容。
每一个请求权基础的检视都要经过所谓的三层四步，都要对它的主要规范以及辅助规范和防御规范做一个通盘全面的检视，然后我们才能得出这个请求权基础是否成立的结论。
如果有多个请求权基础的话要怎么排序？这是所谓外在结构的问题。大家看到了这里有一个序列，为什么是这么排的？
排序其实有两个原则：
第一个原则是合乎逻辑原则，即越可能成为其他请求权基础检视的前提的那种请求权，就越要往前放，或者说越特别的请求权基础就越要往前放，就是在合乎逻辑的前提之下排序的要求。
第二个原则是诉讼经济的原则，或者说是符合诉讼效率的原则，它要求要件越少的，就越往前放。
根据这两个标准来排的话，我们得出这样一个序列。
为什么是这样，我简单解释一下：
首先，为什么基于合同的请求权最先被考虑呢？如果按照刚才的标准，越特别的、越有可能成为其他请求权基础的检视前提的越靠前，因为民法中大部分的规范是任意性规范，这就意味着大部分请求权基础其实都是可以通过当事人合意排除。因此，当事人的合意就会变成一个特别规范，根据特别法优于一般的任意法的原则，合同当然优先。
再来讲合同为什么在无因管理之前，因为合同本身可能构成法律上的原因了，如果说有合同的话，就可以排除无因管理的成立。
为什么合同在物法请求权之前？比如说所有物返还请求权，所有物返还请求权即所有权人对无权占有人的返还请求权，如果存在合同的话，合同本身其实是可以构成占有本权的。如果合同构成了占有本权，那就意味着这个物权请求权不能成立，在这个意义上，合同请求权是有可能排除物权请求权成立的。
如果顺着这个逻辑的话，我想大家其实也应该都能得出为什么合同在不当得利和侵权请求权之前，是因为合同可以构成法律上的原因，当然就可以排除不当得利，合同可能成为不法性的阻却事由，也可以排除侵权的成立。因此，基于合同的请求权的顺位是最靠前。
紧接着的请求权类型是类似合同的请求权。类似合同的请求权大致上会有三种类型：第一种类型是缔约过失请求权，第二种是无权代理类的请求权，第三种是基于情谊行为所可能产生的那些保护义务的请求权。
为什么是这三种？
因为缔约过失类似合同，它常常产生在合同缔结阶段、要约承诺阶段，我们在检视合同的时候，可能就已经涉及到了其中的问题，所以紧接着来看的话，比较符合诉讼经济。无权代理也一样，基于无权代理的问题也常常是掺杂在合同之中出现。
我们常常讲，情谊行为不是法律行为，不会产生合同以及合同上的给付义务，但这并不意味着说情谊行为不会产生任何义务。基于情谊行为有可能产生类似于我们所说的附随义务类的那种通知、协助、保管义务等等，由此产生的请求权是类似合同的请求权。因此这三类我们把它放在第二个序列类似合同的请求权。
第三个序列是无因管理请求权，顺着刚才的逻辑，为什么无因管理的请求权在物法上的请求权之前呢？是因为无因管理也可以构成占有本权，如果无因管理构成了占有本权的话，那么就可以排除所有物返还请求权了。
无因管理在不当得利之前，是因为无因管理也可能构成法律上的原因从而排除不当得利。同样，无因管理也可能构成不法性阻却事由，从而可以排除侵权的成立。
第四个序列是物法上的请求权。物法上的请求权，有物权请求权，还有占有保护请求权。物权请求权在不当得利和侵权请求权之前，理由是诉讼经济。因为物权请求权的要件都非常少，比如所有物返还请求权，我是所有人，你是占有人，你没有占有本权就可以了。
不当得利的要件对比之下就很多了，没有法律上的原因、一方得利他方受损还有因果关系，而且不当得利还会分给付不当得利、权益侵害不当得利、求偿不当得利等等，每一种的检视结构都不一样，要件也不同，因此我们说物权请求权相比不当得利请求权要在先。
侵权请求权的要件就更多了因此基于诉讼经济的考虑，物权请求权就放在了第四个位置。
第五个序列是不当得利和侵权请求权。在大家看到我是把不当得利和侵权请求权并列的，之所以这样放，是因为它们俩的解释顺序在学理上其实是有争论的。
有学者认为应该先看不当得利请求权，再去检视侵权请求权；也有人主张应该先去检视侵权请求权，再来看不当得利；还有一派主张，要看当事人的请求是什么，如果当事人的请求是返还，就要先看不当得利，如果当事人的请求是损害赔偿，就要先看侵权请求权。
第三种主张是我自己比较认可的主张，我也认为应区分当事人的请求来判断，如果是返还类的请求权，那就不当得利在先，如果是损害赔偿类的请求权，那就侵权在先。
这个是请求权基础思维外在结构的一个排序。当然每一个请求权、每一类请求权你要检视的时候，就又会回到刚才我们说的内在结构。
基于合同的请求权的时候要走三层四步，案件中有类似合同的请求权也是三层四步，也就是说不管有几个请求权基础需要检视，每一个下面都要去走三层四步。
这是我们对课堂训练之中请求权方法的一个简单的概要，这个方法基本是这样运作的。
贰 物权法鉴定式案例分析
接下来我们我们来拿一个案子真实地演练一下。我自己找了这个案子，是「德国物权法案例研习」中的第二个案子。这个案子的案情其实比我提出来的这段要长，是多方当事人，由于时间的关系，我就只截取了其中的一部分案情、两个当事人之间的关系。
我们先看一下这个案情：
有一个科研人员M正在完成他的博士论文，写博士论文是很痛苦的事情，他在写博士论文的过程中唯一的宽慰就是他所钟爱的诗人的诗集。他喜欢看，每天晚上睡前都要读上几句诗，他是一个法学博士生，所以从读诗之中，从紧张的法学生活中去逃离片刻。
诗集是他祖父流传下来的，由于被反复的翻阅，诗集就被翻坏了，严重受损。B是一个开书店的人，是一个书商，同时他也从事古书的修复工作，所以09年4月的时候，M就把他翻烂了的诗集送到B这里来，希望B能给他修好。因此，他们之间其实存在一个承揽关系。
后来M的博士论文有了突破性的进展，博士论文进展顺利心情好了，他就不需要再去找晚间的读物来安慰自己受伤的心灵了，因此就忘了把这个诗集取回来，店主把修复好的诗集就放在了一个书架上。由于B又卖书又修复书籍，所以他有一个专门的修复书籍的专用的保管书架，还用了一个金色的贴片做了标记，来说明诗集是不可以出售的。
但是到了7月底的时候，书店来了一个顾客K，K在偏僻的书架上发现了这本M的书籍，很喜欢。他虽然注意到了金色的贴片，但是却不知道这个贴片是什么意思，所以就把诗集拿到了收银台准备购买。
收银员A是店主B精心挑选并且培训的雇员，因此他完全了解金色贴片的功能是什么，但是因为工作繁忙，忽略了贴片，就没看到诗集上原来还贴了个金色贴片，但是上面有价格，所以他就以修复诗集的金额把诗集出售了，并且交付给了K，然后K把书拿走了。
刚走没一会，他想起来还有其他的事要处理，于是就想把诗集暂时的存放在书店之内，过几天再来取，A就答应了，把诗集放在柜台上予以保管。
有意思的事情就发生了，在此期间，M发现已经有了一篇已经出版的与他的博士论文同主题的博士论文，那就意味着他的论文其实没有什么创新性了，他一直都没有留意到，当然很绝望，于是他就立刻前往B的书店，因为他现在非常需要安慰，所以就赶快要去取回他急需的诗集。
这个时候收银员A不在，店主B独自在书店，因为B修复完这个书之后是放到保管书架上的，可是找不到，他来回找找来找去，发现诗集放在了柜台上，于是他就把诗集给了M，M交了修理的费用。过了几天，买书的K可能又想起来他在书店保管的书，就想要取回来，店主就跟他说，这个书是人家M放在我这儿修的已经拿走了。
在这里，大家会发现若干个当事人谁和谁之间可能都会产生问题，B和M之间的问题，还有A和B之间的问题等等之类的，我们今天只看一对关系，就问一个问题，问K能不能请求M返还诗集，相应的请求权基础是什么？
在我讲诉案情的过程时，大家最好能同时画一个图，这样的话你就知道当事人之间的法律关系了。四个当事人，法科生博士生M，店主B，买书人K，收银员A。
我们再简单回顾一下下面这个时间表——在大家可能会看到「德国物权法案例研习」里每一个案子下面都会有这个思路图和时间表。
发生的事情是M把这个书拿去给店主B修复，店主修好了之后放到保管的书架上，但是被收银员A卖给了买书人K，只是K拿走了书不久之后又回来了，要求收银员A替他保管，在此期间，博士生M又来这儿取自己的书，店主就把书又还给了他。我们现在要问的问题是买书人K能不能请求M返还这本书？如果用请求权基础方法怎么解？
首先回到我们刚才的（内外结构的）那张图，问题是能不能要求M返还这本诗集，这是一个返还请求权，那么可以产生返还请求权这种法律效果的请求权类型都有什么？这个过程我们把它称之为预选。
预选就像什么？就像发生了一桩谋杀案，有人被谋杀了，这个时候你先要做的事情是什么，你要确定犯罪嫌疑人的范围。
我们选请求权基础也是类似的，不是说一下子就选准了，请求权一定能成立，而是说我首先来看一下，可能有哪些请求权基础可以成立，我就把它放到预选的框里来，然后再一个一个的来看看能不能成立，可以成立的就留下，不能成立的就排除。
请求权基础就是一个从假设到论证的这样一个过程，这其实是请求权思维、鉴定式思维的特点。
现在圈定一个可疑的请求权基础的范围，按照我们刚才的案情，M和K之间没有合同关系，所以肯定不用考虑基于合同的请求权，当然也不用考虑类似合同请求权，无因管理也是显然不能成立的，至少这三类就被排除了。
然后剩下的是什么？
基于物法上的请求权，假如说K已经成了这个书的所有权人的话，它是有可能基于所有物返还请求权要求M来返还的，而且K曾经是书的占有人，把书拿走过，那么也有可能产生占有返还请求权的问题，还有可能基于不当得利产生返还的问题，侵权也有可能产生返还的问题。
其实经过我们预选就剩下三大类请求权：一类是物法上的请求权，物法上可以区分所有权类的和占有类的；一类是不当得利的返还请求权；还有一类是侵权的请求权。
本案用的是德国的法条来解析，在德国法上还有一类请求权大家可能接触的非常少，叫前占有人的返还请求权，它规定在“德国民法典”第1007条，待会我们会讲到相应的法条。它的检视顺序是这样排的，即所有人返还请求权——占有人返还请求权——前占有人返还请求权——不当得利返还请求权——基于侵权的返还请求权。
关于检视顺序我稍微要多说一句，这是这本书给的答案里的解析顺序。但是我自己对所有人的返还请求权和占有人的返还请求权的顺序其实是有一点不同的看法。
我觉得应该先看占有返还请求权，再看所有物返还请求权，理由是：占有返还请求权的要件更少，举证更方便。在德国的学理上本身也是有争议的，也有人主张先看占有人返还请求权再看所有人返还请求权。
如果大家将来去读这本书的话，书里边是有答案的，但是不意味着说那个答案是唯一正确的答案，你是可以质疑的，可以去思考，可以去反思，可以提出不同的见解，那只是一个解答思路，而不是唯一的解答思路。
这是我们已选出来的几类请求权，我们就按顺序分别来看：
第一个，所有人的返还请求权，“德国民法典”规定在第985条，所有人可以向占有人请求返还占有物。按照我们刚才的排序，外部结构已经搞定了，现在就要进到内部结构的部分。
内部结构的部分分三层四步，第一层就要看一下请求权是不是成立，即看成立要件是不是满足，有没有抗辩的问题。
就成立要件而言，第985条能得出来的要件，首先是请求权人即买书人K得是个所有权人；然后还要求他的相对人法科生M是一个占有人，而且没有占有本权。
我们先来看第一个条件，K的所有权人地位。这里涉及到一个问题，当我们要看一个所有权的状态的时候，它是怎么检视的？所有权的状态通过时间顺序来检视，这叫做历史方法。
我们得从最开始最早的所有权人是谁，然后发生了什么事，所有权有没有变动，一直到最后的物的归属状况来确定所有权，所有权的变动是要通过历史方法来检视的。
历史方法和请求权方法不是互相排斥的关系，不是说我用了请求权方法就不能用历史方法，不能管时间顺序，在这里，对所有权的检视，必须用历史方法。
我们这个案子里边，最初诗集其实是法科博士生M的祖父的，然后博士生通过继承取得了所有权。后来发生的事情是他把诗集交到了店主B那里去修，他与店主之间存在一个承揽合同，承揽合同不会改变所有权状况，所以说这个行为不会导致所有权的变动，所有权还在M这里。但是当K作为买受人出现的时候，他就有可能取得所有权，这个至少是有疑问的，因此我们就要看一下K能不能取得所有权。
他从B这里基于法律行为取得所有权要满足什么条件呢？按照“德国民法典”第929条第一句的规则，它其实是有三个要求：双方之间有物权合意；物本身的交付；还要求让与人，也就是我们这里的店主B有处分权。我们分别看一下这三个条件是不是满足。
第一个要件，店主B和买书的人K之间有没有物权合意呢？
这个书怎么到了K手里的，当时店主并不在，收银员在，所以店主本人其实并没有和买书的人达成物权合意。但可以考虑的是，他们俩之间虽然并没有亲自达成物权合意，但物权合意是个法律行为，法律行为是可以代理的，A作为 B的雇员有没有代理的权限代理店主B与K订立买卖合同，并且达成所有权移转的合意。
这里边又涉及到一个规则，根据“德国商法典”的第56条，如果是店铺的雇员的话，他就视为有权进行店铺通常所发生的出卖和受理。换言之，收银员是店铺的雇员，就被认为有权去买卖这些书籍，店里的经营业务他都是有代理权限的。
从这个意义上来讲，我们说A其实是有代理权限的，A有代理权限的话，那么A就有权代理他的店主B去和K达成一个物权合意，因此这个物权合意的要件就满足了。
第二个要件，要求诗集的交付。诗集有没有交付呢？
现在先讨论一个问题，就是在收银员A把书给K之前，占有人是谁？
我们需要确定一点，就是在店主和店员的关系之中，店员只能是作为占有辅助人而出现的，他自己不是占有人，占有人是店主，B是占有人，收银员A是B的占有辅助人。A交给了K，是A作为占有辅助人把这个诗集交付给了K。
这里的问题是占有辅助人把物的控制交给了受让人能不能构成物权变动的交付？我们说是可以的。这里占有辅助人的交付，被认为说是有交付权限的，因此交付的要件也满足了。
物权合意的要件满足了，交付的要件满足了，还要求什么？因为所有权让与是个处分行为，处分行为如果要发生效力的话，还要求让与人有处分权。
我们这个案子之中B有没有处分权呢？案件中M是把书送到店主B这来修的，B是一个修书的书商，所以他对这个书其实是没有所有权的，也没有处分权。如果没有所有权也没有处分权，那么在B和 K之间的物权变动，就不能根据正常的物权变动发生效力。
不能根据正常物权变动发生效力，是不是就意味着他一定不能从B这里取得所有权呢？也不尽然，因为还有另外一种可能，如果说处分行为的处分人是无权处分的话，受让人还有可能根据善意取得来取得所有权。
接下来我们需要看的是K能不能满足善意取得的要件。善意取得在“德国民法典”第932条，其成立除要求满足一般的物权让与的要件，有物权合意有交付之外，还要求让与人也就是B有权利外观，即B看起来是一个所有权人，书放在B的店里面，看起来仿佛这个书是他的一样，他是占有人，他有权利外观。这个要件满足。
接下来还要求什么？受让人是善意的受让人。K是否是善意的其实不是个要件，而是抗辩。也就是说，我们会推定他是善意的，除非对方有证据证明他不是善意的。
我看有评论区有听众提到说合理价格转让如何体现？我稍微提示一下，我们现在讲的是用德国法的法条来解析的，德国法并不要求合理价款。德国法为什么不要求合理价款？是因为他们是物权行为无因性理论。物权行为无因性，那价款是哪的要求？是原因行为的要求。物权变动本身跟价款没有关系，所以他们的善意取得不会特意要求合理价款。
回来说善意，我们说善意是个抗辩，所以不用证明善意的，你要想说我不是善意由你来举证。动产善意取得情形中，非善意有两种：一是如果说我明知你是无权处分；另一个是我不知道，但是我是因为重大过失不知道。
在这个案子之中，我们能说买受人K是明知的吗？他不是明知，但是他是不是因为重大过失而不知，那就有考量的空间了。
这个案子中有特殊的案情提示，说首先这个书放在一个专门的保管书架上，该书架跟别的书架不一样，它是用来保管这些修复的书籍的；书上面还贴了金色的贴片，根据刚才的案情，K其实也注意到了金色的贴片。但是不是足以让他产生合理的怀疑，是不是足以构成重大过失呢？这是一个问题。
本书的作者的观点是什么？他的观点是说虽然说金色贴片提示了这个书有可能是有问题，但是金色贴片的功能外人并不知道，就只有店主和经过培训的店员才知道金色贴片是干嘛的，因此不能要求其他人也了解金色贴片的作用是什么，所以即便K注意到了金色贴片，也不能因此就认定他就不是善意的、就有重大过失。如果是这样的话，我们说非善意的抗辩并不存在。
善意取得的要件检视到这里就结束了吗？并没有。在德国法上还有一个抗辩事由，即要求非脱手物，这本质也是个抗辩。
那就出现了一个概念，到底什么是脱手物？脱手物的相对应的概念叫做委托物，还是很抽象。换句话说，这个物如果是非基于占有人的意思而丧失的话，它就是脱手物，比如说这个东西本来是我占有的，现在不在我手里了，是被人抢走的或被人偷走的，这叫做脱手物，也就是说我之所以丧失占有不是基于占有人我自己的意思。
脱手物的对立面委托物是什么意思呢？如果把这个书借给了你或我把这个东西租给了你，那么这个时候你之所以取得占有，是基于我的同意你才取得的占有。
我把一个东西，比如说我把诗集借给了借用人，借用人无权处分了，第三人善意取得，没有问题，为什么？因为借用人之所以取得这个占有，是因为我把这个占有给了他，我作为原权利人，我给他创设了一个权利外观，占有是动产的权利外观。他之所以有权利外观是因为我给了他，所以由我来承受丧失所有权的风险，这是对善意取得中脱手物的一个解释。
还是我刚才讲的脱手物的例子，如果说这个东西其实是从我手里被偷走、抢走的，或者是遗失的，就是我之所以丧失占有并不是基于我的意思，那么对方作为一个无权处分人，他虽然是有权利外观的，但它权利外观的产生跟原权利人没有关系，由原权利人再来承受丧失权利的风险的话，对他来说就过分苛刻了。所以我们可以看到善意取得制度其实是一个衡平，它在衡平原权利人和善意第三人之间的关系。
讨论区有人提到了“与因原则”，确实是这样，这个东西也有个名字叫“与因原则”，就是说你的权利外观是因为权利人的原因所产生的，因而要求他去丧失权利才是正当的，否则的话就不适用善意取得，这是德国法的规则。其实我国民法上遗失物的善意取得，也是有特殊规则的。
再回到这个案子，诗集是不是脱手物？诗集的原权利人是谁？我们这个案子中诗集的原权利人是M，我们说M丧失了占有，但是什么时候丧失了占有呢？是A把诗集给K的时候。
这个关系稍微有点复杂，我先跟大家理一下案件中占有的状况，M最初是书的所有权人，也是占有人，他把书送到B那里去修复的时候，他是不是丧失占有了呢？这是一个问题。当他把书送到B这里修复的时候，他和B之间成立了承揽合同。在德国法上，除了直接占有的概念外，还有一个概念叫做间接占有。
这什么意思呢？意思是说如果M把书送到B这里来修理的话，M虽然不是直接占有人了，他没有直接控制这个东西，B成了直接占有人，因为书现在物理地实在地存在于B这里，但是因为他们之间有一个承揽关系，他们把这个关系叫做占有媒介关系，基于占有媒介关系，M变成了一个间接占有人，所以虽然M把书送到B这里来修复了，但是M并没有因此丧失占有，他变成了一个间接占有人，B 是直接占有人。
接下来K买书的时候，店员B把这个书给了K，这个时候实际上M才丧失他的间接占有。怎么来判断间接占有丧失呢？B作为占有媒介人、直接占有人如果丧失了占有，那么M就同时丧失了间接占有。在这个案子之中，当A把书给K的时候，B丧失了直接占有，那么他的上级占有人M就同时丧失了间接占有。
我先来说一下，在间接占有人占有的是不是脱手物的判断中，要看是基于谁的意思，应该是非基于B的意思丧失占有的，所以这里讨论的核心其实变成了B丧失占有，因为收银员A把这个书给了K，这里是不是构成脱手物问题了呢？换言之，有代理权的占有辅助人交出，是不是构成脱手物了呢？
显然当A把书交给K的时候，B是不知道的，而且假如B知道的话，他也不会同意。因为这是一本修复的书，并不是一本出卖的书，所以我们大致可以认为其实收银员A把书交给K的时候，是违反了占有主人对他的内部指示的，如果他违反了占有主人对他的内部指示，是不是意味着说这是个脱手物了呢？
这个时候我们就又要是回到刚才提到的“德国商法典”第56条，该条认为店铺里的雇员被认为是有一个不受限制的代理权，在这种情况之下会认为说他的这种交出被认为仍然视为店主同意，他有权限这么做，故而诗集在我们案情之中也并不是一个脱手物，如果不是一个脱手物的话，就意味着说脱手物的抗辩也不能成立。
如果脱手物的抗辩不能成立的话，我们就可以得出一个小结，即K可以善意取得书的所有权。
可能会有听众朋友关注到一个问题，K后来又把书拿回来了交给A保管，这个行为会不会导致他丧失所有权呢？
我们说其实不会，在他把书拿走离开书店之后，他就已经基于善意取得所有权了，当他再回来交给收银员A保管的行为，由于收银员实际上仍然是在以B的名义行事，所以K和B之间成立一个保管合同，不会导致所有权的变动，那只不过是成立了一个占有媒介关系，这样的话它的所有权是确定取得的。
这个案子之中按照时间顺序还发生一件事，就是在这个书被收银员放在柜台上保管期间法科博士生M又想起了他的诗集，又来把诗集取走了。
我们现在需要考虑的问题就是M为什么可以把诗集取走？他是基于和B之间的承揽合同，因此他实际上是要求店主来履行基于承揽合同的返还义务。这种情况之下他把书取走了，会不会又重新取得了所有权呢？实际上在整个过程之中，对于M来说，仿佛什么事情都没发生过一样，我把书送到书店去修，现在修好了我再拿走。
那么我们能否说他是重新复归所有权呢？为什么不行？按照所有权变动的要件，现在所有权人已经是K，B把书交给M的时候，他们之间并没有物权让与的意思，他们的意思是履行承揽合同的意思，那就不满足物权合意的要件，没有办法重新取得所有权。那也就是说其实在这个案件之中，现在确定的所有权人是K。
这样，“德国民法典”第985条的所有人的返还请求权，第一个要件（K是所有权人）就满足了。
第二个要件是M是不是占有人以及他有没有占有本权。因为现在这个诗集在M手里，现在 B又把诗集给了他，所以他是占有人。
接下来的问题是他有没有占有本权，他是不是有权占有？可能就会有这样的观点，认为他是有权占有，因为他和B之间有承揽合同，既然有承揽合同他就可以将这个合同关系作为他的占有本权。
没错，M相对于B而言当然是有权占有，因为他们之间是承揽合同，问题是他们之间所谓的占有本权其实是个债权，债权是一个相对权，它有相对性，所以基于和B之间的承揽关系是不能对抗现在的所有权人K的，对于K而言，M仍然是无权占有，没有占有本权。
如果是这样的话，就意味着所有物返还请求权的成立要件满足，抗辩也不存在，我们就可以得出一个小结：K可以根据“德国民法典”第985条要求M返还诗集。我们回到刚才的预选，第一个请求权基础我们就检视完了，是成立的。
接下来我们要看的是占有返还请求权，占有返还请求权规定在第861条。现在我们先来说一下占有关系。在我们这个案件之中，K要求M返还诗集的时候，K的占有地位是什么样子的？
我们再回去看一下那张图，当B把这诗集给了M的时候，K就丧失了占有，但在丧失占有之前他其实是个间接占有人，因为当时他是把书拿走了又回来交给了A来保管的，这个时候在K和B之间其实又成立了一个保管合同。这个保管合同也是占有媒介关系，基于这个占有媒介关系，现在这个K就是一个间接占有人，B是他的占有媒介人，A是B的占有辅助人，就是这样的一个关系。
K丧失占有的时候，他当时其实是间接占有人，所以问题就会变成K能不能基于占有返还请求权要求M返还？而K是个间接占有人，所以就会有一个问题，间接占有人可以主张占有返还吗？
我们知道，如果是直接占有人，我的一本诗集被人夺走了，我可以要求占有返还，但间接占有人有没有占有返还请求权呢？
这个问题在“德国民法典”上其实是有明确规定的，第869条规定针对法律禁止的私力，间接占有人也享有第861、第862条规定的请求权。第861条规定的是占有返还请求权，第862规定的是占有妨害排除、妨害防止的内容，862跟我们这个案子没关系，所以就没有列出来。
这两条结合就意味着说间接占有人也可以请求占有返还，但是间接占有人他请求返还给谁呢？他只能请求把物返还给他的占有媒介人，回归到本案中，如果是K请求返还的话，他只能请求M把书返还给他的保管人B而不能要求直接返还给自己，除非B不愿意受领或拒绝受领，他才可以要求返还给自己，这是间接占有返还请求权的关系。
这里还有别的要求，即占有媒介人的占有，在我们这个案子之中就是B的占有，是被法律所禁止的私力侵夺的。什么叫私力侵夺？就是没有基于他的同意，不是基于他的意思而丧失占有。
这个案子之中，根据我们刚才的分析，要看是不是“非基于占有媒介人B的意思”。K的占有媒介人的占有是被侵夺的吗？他的占有媒介人店主B占有的丧失完全是基于自己的意思，他是自愿把这个诗集给了M的，所以这个要件不满足，如果这个要件不满足的话，那就意味着说这个请求权就不能成立。
我现在想起了一个问题，返回来说一下。按照我们刚才的说法，请求权基础的检视不是三层四步吗？三层的第一层是请求权成立，第二层是请求权没有消灭，第三层是请求权可以行使。
有朋友会发现985条的分析我刚才只讲了请求权有没有成立，没有讲请求权是不是消灭，也没有讲请求权是不是可以行使。如果你按照最严格的要求的话，在这里要写一下请求权没有消灭事由，也没有权利行使的抗辩事由，这是比较严谨的做法。
当然也会有其他的主张说，因为这个案子里根本没有提示有任何消灭抗辩的可能，也没有任何抗辩权，所以可以跳过，但是我不建议大家跳过，尤其是你刚刚开始做的时候。
接下来我们再说前占有人的返还请求权、不当得利返还请求权和侵权请求权，这几个我们就一起来看。
前占有人的返还请求权规定在德民第1007条，第1款规定：动产占有人取得占有时，非为善意的，前占有人可以向其请求返还。实际上第1007条中这两个规则在德国法上也非常有争议，因为时间关系我没有办法跟大家展开，咱们就简单的扣一下它的要件。
按照这个要件，要求说现在的占有人非为善意，我们说M是个现占有人，他是善意的，对他来说他什么都不知道，既然他是善意的，那么这个要件就不满足，德民第1007条第1款就被排除掉了。
德民第1007条第2款也规定了前占有人的返还请求权，该条规定如果物是从前占有人处被盗的、遗失的或者以其他方式丧失的，其实就是脱手物，前占有人可以向请求善意占有人返还。
对比这两条，大家就会发现它们的关系了：第1款是说前占有人可以向非善意占有人请求返还，第二款是说假如物对于前占有人来说是个脱手物的话，那么即使现在占有人是个善意占有人，我也仍然可以要求你返还。
这个案子里，M这个请求的相对人是个善意占有人，且按照我们之前的分析，这个物也不是脱手物，如果不是脱手物的话，意味着这1条也不能用，所以德民第1007条第1、2款都不成立。
我们再回去看一下预选部分，既然占有返还请求权不能成立，前占有人返还请求权不能成立，就还剩下两个，即不当得利请求权和基于侵权的请求权。
不当得利规定在德民第812条，它有两种类型，一种叫做给付不当得利，一种叫非给付型不当得利。这个案子之中，请求人K和相对人M之间没有直接的给付关系，似乎要看的就是权益侵害不当得利了，也就是非给付型不当得利。
但是对于不当得利的解释，在德国学理上有一个原则，即非给付型不当得利的次位性，就是说如果有给付关系存在，那么就排除非给付型不当得利的成立。
在这个案件中，K和M之间没有给付关系，但是M和B之间有给付关系，B和K之间也有给付关系，它们之间其实是有给付链存在的，所以就会有观点认为说这里有一个给付链条存在。
既然有给付链条存在，那么基于非给付型不当得利的次位性，给付链条的存在就可以排除非给付型不当得利的成立，所以案子中关于不当得利的部分就不用看了。
这是一种观点，也是这本书的作者的观点，但是这不是唯一的观点。因为在我们谈到给付链条的时候，实际上涉及到了三个人的关系，两个人之间存在给付关系可以排除非给付型不当得利没问题。
但是三人之间的给付关系是不是可以排除非给付型不当得利这个问题，在德国法上面也是一个非常有争议的问题。我们在这没办法展开，就是提示大家这不是唯一的答案，仍然有其他的解答可能。
接下来是侵权，在我们这个案子之中，要看K能不能向M主张基于侵权的返还请求权，侵权要求有过失，显然在这个案子中M没有过失，因此侵权请求权就不能成立。
我们回到刚才的预选的图那里就可以得出结论，仅有所有人的所有物返还请求权可以成立。这是我们第二部分的演示，本来这个案子可以往下延伸更多，因为时间关系，我们这个案子就演示到这个部分。
叁 请求权思维的实战运用
这就是请求权基础的课堂模拟，显然大家可以清楚地看到这个案子是给定了事实，我们就认为这个给定的事实真实存在，相当于已经经过法院查证认证，事实就是如此的。但实际上现实生活中的案件不是这样的。
现实生活中的案件是什么样的呢？是双方当事人各执一词，他们互相之间对案件的表述其实是不同的。这个情况下请求权思维到底怎么用呢？这就涉及到我们所说的法庭报告技术了。这部分内容也是我第一次讲授，在其他任何场合都还没有讲过。
请求权思维的实战运用有两种讲法，一种讲法是我先来给大家一个特别复杂的表格，估计一下子就把大家吓住了，再拿实例来演示；还有一种讲法是我上来就先讲案例，然后大家通过简单的案例往下慢慢去体会它在不同的案型之中怎么用，最后我再来总结告诉你们原来法庭报告技术是这样用的。
我今天上午还在想到底要怎么展开，最后决定用第二种方法，就是我们先看案例，在看这个案例的过程中，穿插介绍这个方法该如何用，最后再来总结。
为了减轻分析的难度，这里重点展示方法，因此我选的案例都很简单，这三个案子其实都是一个基本的案情来变化的。
我们先看第一个案件（A），案件中原告甲的诉请是请求被告乙赔偿医疗费和误工费。我们知道在现实生活中如果出现了一个诉讼请求，原告会有自己的陈述，被告也会有自己的陈述，他们的陈述往往是不一样的，在这个案件之中也一样，原告和被告说的不一样。
原告甲说他在乙的餐厅里就餐以后，因为忘带钱包和手机，没有办法支付餐费，乙就把他困在了餐厅，不让自己离开，而且还要求他联络家人和朋友代付餐费。为了摆脱乙的控制，甲就谎称自己去上卫生间，乙同意了，他想趁机翻窗逃跑，但是不慎自二楼坠落，导致肋骨骨折，再医院住了一个月。
这是甲的陈述，注意这是甲的陈述，意思就是说这未见得是真的，这是他自己的说法。
而被告乙说，他没有把甲困在餐厅，只是跟甲协商要求他联络家人或朋友代付餐费。
你会发现甲说的和乙说的不一样，按照我们刚才的做法是说请求权成立、未消灭、可行使，但现在的问题是你没有办法进行下去了，因为这里出现了两个不同的陈述。
按照我们惯常的思维，我们要先搞清楚到底发生了什么事，然后再来看这个案子怎么解决。但是请求权思维的方法不是这样，它先不查发生了什么事，它先说甲不是陈述了一大堆吗？你不是要求乙赔偿医疗费和误工费吗？乙不是也陈述了一大堆吗？它要先看你自己的陈述能不能支持自己的主张。
或者说，我不管你说的是不是真的，就算你说的是真的，按照你的说法，你说的这些事实能不能支持你的主张。如果你说的这些事实根本都不能支持你的主张，我根本不管你说的是真的还是假的，我们不用质证不用举证，这个案子可以结案了，你就败诉了。
因此，法庭报告技术请求权方法的第一步先进入原告陈述阶段，上来就做法律审查，就看原告的陈述（即使是真的）能不能支持你自己的诉请。
我们看一下原告的陈述，他说自己忘带钱包了，然后乙把他困在餐厅了，这其实就回到了我们说的练习版的请求权基础，就是说甲的陈述虽然不是给定的事实，但是现在我们把它当做给定事实对待，就算你说的是真的，你的请求权能不能成立，这时我们要预选请求权基础。
预选出来的（请求权基础）是“民法典”第1165条第1款，行为人因为过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任，结合第1179条，规定造成人身损害的应当赔偿医疗费误工费等等。
这是一个侵权请求权基础，首先第一个要求是要有民事权益受到侵害，在这个案子中该要件按照甲的陈述是满足的，因为他肋骨骨折了。第二个要求是有加害行为，加害行为有两种形态，一种是作为的形态，一种是不作为的形态。
在我们这个案子之中，显然不是乙把甲推到窗户下面去的，他没有作为，那有没有不作为侵权呢？这就要求乙有作为义务。
按照这个案件，是甲要去卫生间，乙也同意了，乙有没有义务跟着他去卫生间保护他的安全、防止他趁机翻窗逃跑呢？不能认为乙有这样的作为义务。
假如没有这样的作为义务，那就意味着说就算甲说的是真的，他的这些陈述也不能支持他的主张，这个时候我们根本不用管乙说了什么，也不用举证，直接就可以判决甲败诉。这是第一个案型。
再来看第二个案件（B），在刚才案件的基础之上稍微做了一点点变化。甲的诉请没有变，他还是请求被告乙赔偿医疗费和误工费。
甲的陈述是这样的，他说他在乙的餐厅就餐以后，因为忘带钱包和手机没有办法支付餐费，乙把他困在餐厅不让他离开，而且拒绝他和外界联络，在长达12个小时的时间之内拒绝为他提供饮水和食品，导致甲上卫生间的时候低血糖发作自台阶跌落，造成了轻微的脑震荡，住院治疗了两个星期，这是甲的陈述。
乙的陈述跟甲也不一样，乙说甲拖欠的餐费高达5000元，乙也请求了甲去联系亲人和朋友代付餐费但都被甲拒绝了，甲就不联系，乙确实是拒绝为他提供饮食，但是之所以拒绝为他提供饮食，也是为了保全自己债权而实施的自助行为，没有侵害甲的权利。
我们会发现甲和乙的陈述不太一样，各自的主张也不一样。这个案子要怎么解决呢？先做法律审查。原告不是说要请求被告赔偿医疗费和误工费吗？那按照你的陈述，就算你说的是真的，那你的这些陈述能不能支持你的主张呢？
就本案而言，首先有没有绝对权侵害呢？有的，甲脑震荡了。接着有侵害行为吗？也有，按照他的陈述，乙拒绝为他提供饮食，拒绝他与外界联络，责任成立因果关系也满足。那有没有不法性阻却事由呢？按照甲的陈述，这里可以考虑的阻却事由其实是自助行为。
自助行为就我们“民法典”第1177条第1款的规定来说，合法权益受到侵害，情况急迫，且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围之内，采取扣留侵害人的财物等合理措施，但是应当及时请求国家机关处理。要求你满足这些要件，而且还要求自助行为不能超出必要的范围。
按照甲的陈述，他认为乙其实不是自助行为，按照甲的陈述也确实不构成自助，拒绝提供饮水和食品即便是自助也超出了必要的范围。接下来还要求什么？还要求有责任能力和过失，责任能力也是抗辩，如果没有说没有责任能力，就认为有。这里就不仅是过失了，而是故意，也有损害，损害和权益侵害之间也有责任范围的因果关系。
本案跟前面的案件的区别在于，前面的案件是按照甲自己的陈述都不能支持他自己的主张，所以他就直接败诉了，不用管被告说了什么。
本案是按照甲自己的陈述，他的陈述是可以支持自己的主张的，接下来我们还没有进入举证阶段，而是要看乙作为被告提出的抗辩，能不能支持自己的主张。
乙的抗辩实际上是说，这里有一个自助行为，如果他的陈述可以支持他的抗辩的话，我们接下才来看你们俩到底谁说的是真的，假如被告乙的陈述根本就不能支持自己的抗辩，那么这个时候我们也依然不需要举证，就直接判定原告胜诉了。因为原告的陈述支持了自己的诉请，被告的陈述不能支持自己的抗辩，这个时候也不用进入举证阶段，就可以直接判定原告胜诉。
回到我们这个案件中，乙主张说我拒绝提供饮食是保全自己债权的自助行为，他认为这是自助，但实际上这是过当自助，超过了必要范围，所以仍然不能作为不法性阻却事由。
换言之，在这里，被告乙的陈述不确定是真的还是假的，但就算是真的，他的陈述也不能支持自己的抗辩。既然他的陈述不能支持自己的抗辩，我们也就不管你说的是真是假，就可以判决原告胜诉。
这是第二个案型，跟第一个不一样，第一个案型是原告自己的陈述都不能支持自己的诉请，所以根本不用管被告说了什么。第二个是说原告的陈述可以支持自己的诉请了，这个时候我们就要看一下被告的陈述能不能支持自己的抗辩，但是我们发现被告的陈述不能支持自己的抗辩，那么这个时候也不用举证，而应判决原告胜诉。
接下来再看第三个案件（C），本案的基本的案情与前面两个案件是一样的，原告的诉请还是一样的，请求被告赔偿医疗费和误工费。
原告甲的陈述跟第二个案例也是一样的，也就意味着说原告甲的陈述其实是可以支持自己的诉请，不管真假。
被告乙陈述说，甲拖欠的餐费高达5000元，而且乙一直请求甲联系家人或朋友代付餐费，被甲拒绝了，而且他为甲提供了三次饮食也被甲拒绝了，乙为保全自己的债权而实施自助行为没有侵害甲的权利。
我们会发现在这个案件中，乙的陈述和第二案件不一样了，甲的陈述是说不让他跟外界联络，也拒绝为他提供饮食，乙的陈述是我让你联络你自己不联络，然后我给你提供饮食你也拒绝了。
按照这个案情，原告甲的陈述可以支持自己的诉请，接下来我们就要看被告乙的陈述能不能支持自己的抗辩。
按照乙的陈述来说，这里其实是有一个自助行为的，而且没有超出必要的范围，所以乙的陈述也可以支持自己的抗辩，现在的问题就变成了甲说了一个故事，乙说了一个故事，甲说的故事如果是真的可以支持自己的诉请，乙说的故事如果是真的，也可以支持自己的抗辩。
到了这个时候我们才需要举证，才需要进入证据阶段，到底你们谁说的是真的。什么样的事实需要证明呢？是不是到底甲有没有到乙这儿来吃饭、有没有拖欠餐费，这些事情都需要举证吗？不需要，因为双方当事人对这个事实没有争议，只有对有争议的事实才需要举证。
在这里边有争议的部分是这个乙到底有没有断绝甲跟外界的来往，到底有没有拒绝为他提供饮食。接下来的问题是这件事情乙有没有做，是由谁来举证，是应该由甲来举证，还是应该由乙来举证呢？这就涉及到举证分配的问题。
自助行为没有超过必要限度，这是谁的举证负担？当然假如说我们抛开举证负担先不说，如果说甲已经有充分证据证明他自己说的就是真的，那没问题，甲就胜诉了，或者说乙已经有充分的证据证明自己说的就是真的，那乙就胜诉了。
但还有可能出现另一种情况，就是甲也没法证明，乙也没法证明，甲和乙又说的不一样，这个时候我们就需要考虑举证分配的问题。自助行为有没有超过必要限度，这其实是乙应该证明的事项，如果是他的举证负担，现在双方都不能证明，这个不利后果由乙来承受。如果由乙来承受的话，那就意味着说相当于乙说的是假的，甲说的是真的，那甲就胜诉了。
这样的话我们就看到三个案型，现在我们可以看这张表了。这张表里面实际上是可以有五类案型的，但是因为时间的关系，也是为了减少难度，最后两个案子我没有放。
通过A、B、C三个案型我们来看一下到底法庭报告技术是怎么用的。三个案型之中的请求权基础都一样，就是一个侵权请求权基础。
在我们刚才的检视里分了两个阶段，一个是原告陈述的检视阶段，一个是被告陈述的检视阶段，还有一个证据阶段，再有就是是审查结论。
按照我们刚才的说法，第一个案型之中，原告的陈述不能支持自己的诉请，这个时候原告阶段其实有一个结论叫原告陈述不具有法律合理性，如果原告的陈述没有法律合理性，那么它产生的后果是我们不需要进入被告阶段，就是说不管被告说了什么，也不需要进入证据阶段，直接判定原告败诉，因为你的陈述不能支持自己的诉请。
第二种情形就是案例B的情形，原告的诉请有法律上的合理性，如果原告的诉请有法律上的合理性，我们就会进入到被告阶段，要看被告的抗辩有没有法律上的合理性，案型B是被告的抗辩没有法律上的合理性。原告的诉请有法律上的合理性，被告的抗辩没有法律上的合理性，同样不用进入证据阶段，直接判定原告胜诉。
第三个案型是原告的诉请有法律合理性，被告的抗辩也有法律合理性，这个时候他们俩的陈述又不一样，就必须要进入证据阶段了，双方就待证事实来举证，谁举证成功谁就胜诉，如果双方都不能举证成功的话，就要由承担举证责任的那一方来承担败诉后果。
案型D和E我没有举案子，但是可以跟大家简单的说一下它到底涉及的是什么情况。因为我们说的前三个案型就只有一个请求权基础，但是我们刚才讲的物权法案例分析析里就已经涉及到若干个了，如果有若干个请求权基础都需要检视，该如何进行？
案D涉及的情形是，假如原告阶段你检视了两个请求权基础，原告的诉请都有法律合理性，就是他的陈述都能支持这两个请求权基础。但是在被告的抗辩这里出现了不同，就是对第一个请求权基础，被告的抗辩有法律合理性，而对第二个请求权基础，被告的抗辩没有法律合理性，这是不是意味着说就需要进入证据阶段了呢？不是这样的。
比如说，原告请求返还房屋的话可能里边有若干个请求权基础，但只要有一个请求权基础成立，他就可以胜诉了，所以说如果原告的诉讼请求只要有一个请求权基础被告的抗辩没有法律上的合理性，它就可以根据该请求权基础胜诉了，同样不需要进入证据阶段，但因为这个案型就比较复杂，我们没有给大家举例子。
E案的案型是存在不同的请求权基础，针对请求权基础A的诉请有法律合理性，针对请求权基础B的诉请也有法律合理性，被告的抗辩也是针对这两个请求权基础统统都有合理性的时候才需要进入证据阶段，也就是说对于所有的请求权基础，原告的诉请都有法律合理性，被告的抗辩都有法律合理性，这个时候才需要进入举证阶段。而像案型D这种情况，原告只要有一个诉请有合理性，而被告的抗辩没有合理性，原告就可以直接胜诉了。
按照我们刚才的对比你会发现，这五类案型之中有三类案型，A型、B型和D型，根本都不需要进入证据阶段就可以直接结案了。这就是请求权思维之下，法庭报告技术倡导的法律审查先于事实审查的意义所在，可以极大的提高诉讼效率，这是我们对案型的一个总结。
接下来这张表是一个更复杂的表，之所以循序渐进地来放，就怕把大家吓坏了。
刚才我们说的原告阶段、被告阶段、证据阶段，其实是一个简化的阶段，完整的阶段实际上是五个阶段。
第一个阶段实际上是程序阶段，我们刚才直接进入了实体阶段，程序阶段要看的是什么呢，是说原告的起诉是不是符合程序法上的那些要件，如果符合了程序法上的要件，才需要进入下面的阶段。
第二个阶段是原告阶段，第三个阶段是被告阶段，我们刚才已经讲过了，原告阶段和被告阶段合起来叫做陈述阶段。这里之所以把他们合起来，是因为两者检视的事情是一样的，都在看双方当事人各自的陈述能不能支持自己的主张。
我们梳理一下，在原告阶段，我们说是法律审查不是事实审查，就是只看原告的陈述能不能支持诉请，而不管你的陈述是真的还是假的，所以这里边只看原告的主张和陈述，但是他不会涉及被告，原告阶段就只看原告自己的陈述。
这个阶段的审查结论其实会有三种可能的情形：第一种是说原告的诉请没有法律合理性，直接败诉，不用进入下面的阶段；第二种是原告诉请部分具有法律合理性，部分不具有法律合理性，具有法律合理性的部分就会进入被告阶段的审查；第三种是原告的诉请有法律合理性，一样也要进入被告阶段。
被告阶段做什么事情呢？被告阶段首先一个前提是只有当你原告的诉请有法律合理性的时候，才需要进入被告阶段。被告阶段一样是法律审查而不是事实审查，只审查被告的抗辩和陈述，不涉及原告的陈述。
被告阶段的审查结论也有三种可能：第一种检视结论是被告的防御没有法律合理性。由于原告的诉请有了法律合理性才能进入这个阶段，而被告的防御没有法律合理性，这个时候原告就胜诉了，所以不需要进入下一阶段。第二种检视结论是被告的防御部分有法律合理性，部分没有法律合理性，有法律合理性的这一部分就会进入到下一个阶段，即所谓的证据阶段。第三种检视结论原告的陈述也有法律合理性，被告的防御也有法律合理性，就会进入到证据阶段。
大家会看到表格在这里面又加了反抗辩和再抗辩，就所谓第二个原告阶段和第二个被告阶段，这就更复杂了，因为在现实的诉讼里边诉请和抗辩不是一轮，原告提出一个诉请被告抗辩，而是原告还可能反抗辩，被告可能还要再抗辩，所以这里边就会有涉及到第二个原告阶段和第二个被告阶段的问题，都是法律审查，不是事实审查，所以它还是在陈述阶段这里，那就会涉及到更复杂的情况。
下一个阶段是证据阶段，进入证据阶段的前提是原告的诉请和被告的抗辩都有法律合理性，但是他们的陈述又不一致，这是才需要进入这个阶段。
在这个阶段中，哪些东西需要举证呢？就只有双方有争议的，而且有法律意义的事项才需要举证。换言之，如果双方没有争议的那些陈述，不管是不是事实都不用举证了。
它的检视结论也有三个：原告举证成功，原告胜诉；被告举证成功，原告败诉；双方都没有办法证明的话，那么负担举证责任的一方承受不利后果，这是证据阶段。
第五个阶段是裁判阶段，这是一个完整的法庭报告技术的审查程序。我们看到在练习版的请求权基础思维，即课堂训练中所用的那一套三层四步的内在结构，还有外在的各类请求权排序，是在原告的陈述阶段和被告陈述阶段发挥作用。
只不过他不是给定的案件事实，而是我们来看你的陈述能不能支持你的诉请，这是法庭报告技术整个的一个展开过程。
这就是德国法院实实在在在用的一套裁判方法。
也许大家听我讲觉得很理论化，但它真的不是纯理论，它们确实在用而且用了超过100年。之所以请求权基础这套方法被提炼出来，其实不是老师们先教，然后法官才用的，而是倒过来的，是法官在他们的实践之中先摸索出这套方法的。
法官先用这个，然后德国司法考试改革变成只考案例题，这个时候涌出了很多司考的培训机构，培训机构出现了之后，它跟学校抢生意，培训机构说这个案应该这么解，他们觉得请求权方法是最好的，然后就用了这套方法来解案例培训学生，学生用这套方法去解案例、拿高分，等于是说培训机构倒逼学校，法学院才真的想起来原来这套方法这么好。
所以这个过程不是说学校先推行，然后司考培训机构接受了，大家都受了教育都学会了，再然后法官受了培训去用这套方法，而是完全是反过来的，他们是法官先用了这套方法，在培训机构的倒逼之下，才引起了教育界的关注，最后才引起了理论界的关注，是这样的一个过程。
跟我们国内其实恰恰相反，我们的情况是法学院先关心这件事，说训练学生解析案例要这样做，慢慢的司法考试现在更关心案例分析，律师和法官也意识到原来还有请求权思维，它跟法律关系思维不一样，原来还有这么一个东西，发展的过程正好是反过来的。
我自己在去年暑假的时候写了一篇论文就讲到Relationstechnik，当时我看了好几本相关的书之后，非常激动，觉得这套东西真的可以在实务中发挥作用，所以也希望能引起大家的关注，希望越来越多的人可以关注这套方法，希望它真的可以在我们的法院裁判之中发挥作用。
这套方案其实还可以稍微往前倒一点，我们说这套方法是德国法官摸索出来的，是从实践中来的，但它却不是凭空产生的，它实际上是有历史上的渊源的。
实际上是跟罗马法有关系的，有对罗马法有了解或者感兴趣的朋友可能知道罗马法上的审判是分两个阶段的，分成执政官的法律审阶段还有法官的裁判审两个阶段，执政官也是先审法律问题。
执政官的法律审首先要看你原告的诉请有没有相应的诉权支持，罗马法上这个东西叫做令状，如果没有的话你直接就驳回了，此外还得看被告的抗辩有没有相应的抗辩支持。
你会发现这个结构实际上跟我们讲的法庭报告技术的原告阶段、被告阶段是很像的，所以也不能说是没有历史源流的，我觉得这也是一个渐进的过程，也不是一下子就发展成这个样子的。
肆 请求权基础思维的两个对手
我们先讲了课堂教学之中给定事实的案件该如何分析，还拿一个案子做了演示，接着还对德国法院裁判实务中的请求权方法做了介绍，下面我们就可以进入到了第四个问题了。
现在大家基本已经了解了，原来请求权思维是这样子运作的，那么它和它的对手之间到底是什么关系，到底有什么不同呢？我们就来看一下，请求权基础思维有两个对手，一个是法律关系思维，一个是个案类比思维。
法律关系思维和请求权思维相比有什么特点呢？我自己总结了一下，会有这么三个特点：
法律关系思维的第一个特点是法律关系先于诉讼请求，就是当出现一个案件的时候，它考虑的问题是双方当事人之间的法律关系是什么样的，在a时间点的法律关系是什么样的，然后到了b时间点发生了变化，他们的法律关系又变成了什么样子，到了c时间点又发生了变化，他们的法律关系又变成了什么样子，这是法律关系思维。
请求权基础思维的特点是诉讼请求先行，我要你返还房屋，我就直接来看，哪些请求权基础可能支持返还，我不是上来就看你们之间有这关系那关系，我不管，就是直奔目标，你诉请什么我就去看什么。
法律关系思维的第二特点是事实认定先于规范找寻，就是你要确定当事人之间有什么法律关系的前提是你得知道双方当事人之间发生了什么事。我们法院的判决书是，原告诉称、被告辩称，然后是本院查明，再然后本院认为，他会先查明事实，然后再来根据这个事实分析法律关系，最后得出一个裁判结论，所以它是事实认定先行的。
而请求权基础思维，刚才我们说的法院报告技术其实是反过来的，它是法律先于事实，就是先法律审查，然后法律审查通过的，才会进入到证据阶段，所以它是规范找寻先于事实认定的，就是反过来的，它是先找规范。
法律关系思维的第三个特点是它非常关心这个事件发生的历史，即发生的时间顺序，所以历史方法实际上就是法律关系方法。
而请求权基础思维关注的不是发生的时间先后，而是攻防结构，直指目标之后，分别来看你们各自的诉请和抗辩是什么，所以是攻防结构先行的，而不是时间先后先行的。
它不见得是按照时间进行分析的，除了我们刚才做案例分析的时候，除了按照时间线来看所有权关系变动的情况之外，它整体的架构是按照攻防架构在走的。
通过对比，你从这三个特点上也能看得出来，法律关系思维和请求权思维的不同。请求权基础思维与法律关系思维的不同会关系到两者对请求权竞合的问题有不同的处理。
请求权竞合的问题就是我们刚才说的，如果按照请求权方法的话，有可能原告的诉请是有若干个可能的请求权都可以支持他的，不是只有一个请求权可以支持他，典型的比如说违约和侵权都可以成立，那么这种情况之下该怎么办？这个时候可能大家就会翻“民法典”的规则或者按照之前“合同法”的规则，违约和侵权都成立的时候，当事人择一行使。
当事人择一行使，如果放在法律关系思维之下，你会觉得这个理解特别的顺畅，为什么呢？一个是违约的合同关系，一个是侵权关系，法律关系都成立，你在里边选一个实现你的目的。
但是请求权基础思维之下不是这样的，请求权思维之下，比如说按照我们的真实的案件的检视，原告的诉请就是合同请求权也能成立，侵权请求权也能成立这个时候法官要做什么呢？
法律关系思维下似乎是法官要去跟当事人释明，然后让你选一个。但是在请求权思维框架之下，他会认为说当事人的任务是提出诉请就可以了。我只需要说我要你把房子还给我，至于法律上的依据是什么这件事情不是当事人要做的事情，那是法官要去做的事情，法官要去找请求权基础。
我让他把房子还给我，到底有没有规范的支持，法官要去找，结果法官发现有a请求权基础可以支持，b请求权基础也可以支持，那么好了我就胜诉了，我不需要选是a请求权基础还是b请求权基础，这两个请求权基础只不过是不同的什么裁判理由，都可以用来支持我。
也就是说在请求权思维框架之下，大家都知道有这样一个经典的表达——谁得向谁根据何种规范为何种请求，在这里边“根据何种规范”这个问题，不是问给当事人的，是问给法官的。所以适用法律寻找裁判依据是法官的任务，当事人其实是没有权利去选择，也没有义务去选择的。
我再引申一个问题，假如说当事人自己就主张了一个请求权，比如说基于合同请求权要求被告赔偿我5000块钱，接下来的问题来了，法官要不要受原告的主张的约束？
在请求权思维之下，法官不受原告的对规范选择的约束，你要求他赔偿，然后你找了合同请求权，我可以去看合同请求权是不是成立，但我并不受你的约束，我也可以去看其他的，如侵权请求权是不是成立。
我要做的事情是什么呢？你可以提你的问题，但是我不受你的约束，法官要去把跟损害赔偿所有有关的请求权基础都找一遍。
这个时候他的裁判结论会出现几种情况：第一种情况是确实只有合同请求权可以成立。你主张合同请求权也只有合同请求权可以成立，那没问题，你胜诉了，而且是合同请求权。
第二种情况是合同请求权不能成立，但是侵权请求权可以成立。这个时候法院法官会不会判决你败诉，你不是主张合同请求权吗？因为选择裁判依据是法官的事情，你仍然胜诉，虽然你自己主张的是合同请求权。
第三种情况是没有任何一个请求权基础可以支持你的诉请，这个时候你败诉了。我们之前可能听过一种争论，如果原告根据合同的请求败诉了，能不能根据侵权再提一个相同的诉请呢？
这个问题在请求权思维之下可能不存在，因为如果按照请求权思维的解释，原告败诉了，不是因为你的合同请求权不成立，而是因为没有任何一个法律规范可以支持你的请求权基础，所以这种情况不会存在。
当你提出一个诉请说我要损害赔偿的时候，法官要做的事情是我要把法律规范之中所有可以支持损害赔偿的规则都找出来，发现没有一个可以支持你的时候，我才能判决你败诉。
但凡有一个可以支持你，即使不是你自己所主张的，你也可以胜诉，为什么？因为寻找裁判依据适用法律是法官的职责，他不受当事人的约束。
在诉讼法上，实际上诉讼法上长期以来有关于诉讼标的的争论，我不是很了解，但是似乎所谓新的诉讼标的理论实际上是跟请求权思维，跟我刚才说的那一套，实际上是不谋而合的。
请求权基础思维的第二个对手——个案类比思维，就是英美法上会用的这种思维方式。
这种个案类比思维的本质是一个案件出现了，我们去寻找先例，而不是去找一般性的规范，个案类比思维就是从一个具体的案件到另一个具体的案件，从具体到具体。
我们说成文法的法律体系下，它的法律推理模式，包括请求权基础的适用模式，其实都是三段论的。法律规范是大前提，事实或陈述是小前提，最后得出结论，这是三段论。
三段论是从一般的规则的涵摄中得出一个具体案件的具体规则，而个案类比思维即这种先例判决思维是从一个特殊规则到一个特殊规则，看起来是不一样的。
但是个案类推的本质是什么实际上也有不同的见解，比如说在方法论上就比较多的主张认为说类推的本质其实不是从特别到特别的水平推论，而是从先例中先抽象出一个一般规则，然后再把这个一般规则适用到特殊，它不是从特殊到特殊的水平推论，而是从特殊到一般，再从一般到特殊，所以你会发现其实类推的构造里边也隐含了一个三段论。
从这个意义上来讲，我们不能认为说三段论和个案类推是完全矛盾的，他们其实是有可以通约的地方。这种类推的思维方式，如果往大了讲，对请求权基础的检索有是有意义的。
我们知道规范是需要解释的，而且规范一定是不完备的，是可能有漏洞的，如果出现了规范漏洞的时候怎么办？我们就需要填补漏洞。法律漏洞填补的最基本的方法是什么呢？类推。如果当事人没有约定，也没有相应的法律规范，出现了法律漏洞需要填补的时候，你就要通过类推的思维方式去造一个法，就是法官进行法律续造。
还有我们最近炒的很火热的类案检索，即便这里没有漏洞，法律规范是明确的，是清晰的，出现了一个新的案件，它的请求权基础是什么，我到底要去哪里去找？
这个时候我也可以不直接去找法律规范，我去看有没有相同的案件已经作出裁判了，法官用了哪个请求权基础，这一类的案件大家都找了相同的请求权基础，是不是意味着我这个案子其实也可以找它。
当你不知道到哪去找的时候，在预选阶段框定可疑的请求权基础的范围的时候，其实类案检索是可以提供帮助的，所以类推的思路可以辅助我们请求权思维的发挥。
最后一点点小的引申就是类比和体系化，类推思维其实不仅仅在案件的解决过程中有作用，它跟法典的体例安排也有关系。
我们的“民法典”号称自己是总分结构，但其实它不是透彻的总分结构，比如我们没有债总，但有合同通则，然后又规定其他债务关系没有规定的可以适用合同通则的规定。
这就是一个典型的类推结构，它不是总分则这样一个从一般到特殊的总分结构，不是提取公因式的构造，所以你也能看到类比思维在法典体系化之上也有一些体现。
说到法典体系化，我们可以再回到法律关系思维。法律关系思维说了这么半天，我们其实不是说它不好。只是说在案件裁判之中，请求权思维的特点是这样的，不意味着说法律关系思维不好，不能用法律关系思维，它也有更擅长的地方就是体系建构。
我们的法典建构实际上是通过法律关系思维来建构的，法律关系实际上是有它的长处的，各种思维方式各有它自己比较擅长的领域。
我今天要讲授四个方面的内容基本上跟大家介绍完了，希望大家能够得到的体会是：
请求权思维也没有很难，也没有什么神秘的，它其实就是来源于现实生活中，就来源于百年实践之中，是跟案件的裁判、法律适用关系非常紧密的东西。
现在我们虽然把它包装的好像很抽象，但实际上你剖开来看的话，也不是什么独门绝技，希望能有越来越多的人关注和了解。
谢谢大家！
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✲ 本文为2020年7月30日19:00-21:00，中国政法大学民商经济法学院吴香香副教授所作题为“课堂教学与诉讼实战中的请求权基础思维”讲座的文字整理稿
主讲：吴香香，中国政法大学民商经济法学院副教授，主要从事民法学与民法方法论的教学与研究，2018年入选北京市法学会“百名法学英才”培养计划、中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划。
整理：汪一恒，中国政法大学硕士研究生
校改：万桃源，中国政法大学2019级民商法学硕士研究生
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