朱慈蕴 皮正德 | 公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴
The following article is from 法学研究 Author 朱慈蕴 皮正德
摘要：中国公司资本制度的变革一直集中在前端，即放松资本管制，鼓励投资创设公司。公司资本制度的后端，即公司利益（资产）向股东流动，仍处于传统资本维持原则控制之下，没有大的变革。美国1980年《示范商事公司法》以“大分配”统合公司利益（资产）流向股东的行为，开创了由立法中的衡平测试、资产负债表测试以及判例中的资本充足测试构成的偿债能力测试规则。偿债能力测试颠覆了资本维持原则对公司资本、资产与负债之间关系的处理，聚焦于保障债权人的优先分配顺位，立足于董事的受信义务，摆脱了对财会指标的过度依赖，体现着公司行为自由化、资本规则抽象化、企业融资便利化的发展方向，顺应了会计专精化的发展趋势。在我国资本维持原则主导的资本制度中，应适当借鉴偿债能力测试规则，建立一种相对灵活的利益（资产）流出制度，以此提升公司资本制度功能、公司治理水平及公司债权人保护实效。
关键词：偿债能力测试；资本维持原则；资本制度；公司分配；债权人保护
目次
引言
一、偿债能力测试的起源与实践
二、引入偿债能力测试的立法例
三、偿债能力测试与资本维持原则的交互
四、偿债能力测试的中国借鉴
结语
引言
资本维持原则素来被公司法学者奉为统领公司资本制度之圭臬。公司法在该原则的引领下形成了一系列资本规则，以保障公司资本充足与债权人之债权安全。但在过去半个世纪，理论界与实务界越来越发现，这些规则不仅没有达到保护债权人的目的，反而可能沦为律师和会计师操纵公司资产的工具。20世纪70年代末美国掀起了一场对公司资本制度的反思，其中最显著的成果就是1980年《示范商事公司法》中偿债能力测试的引入。此后，新西兰、新加坡、日本、英国、澳大利亚及我国香港等也对公司资本制度作了相应的改革。在会计制度的专精化发展与商事交易的创新性演进下，绝大多数国家和地区公司资本制度都在向自由化转型。我国公司法虽已基本放弃对公司资本的法定要求，但依然采用资本维持原则统摄着资本制度体系，在出资、利润分配、回购、减资等事项上都各有一套与公司会计制度紧密连结的资本规则。经过多次政策导向的资本制度缓和化修改，我国公司资本制度的入口端已极其灵活，但传统的资本后端制度与宽松的资本前端制度无法匹配。偿债能力测试历经了40年的检验，且不断有国家和地区选择引入，其中包括传统法定资本制国家，这或许能为解决我国公司资本制度所面临的问题提供有益的参考借鉴。
一、偿债能力测试的起源与实践
（一）偿债能力测试的立法起源
美国早期实施的法定资本制度要求严苛，公司分红只能针对资产大于负债与资本之和的“盈余”部分进行，在《示范商事公司法》1969年至1979年的版本中即如此。这就要求，公司分配时要使留存的净资产大于资本，以保证公司的债务清偿能力和运营能力，故公司资本成为债权安全的缓冲垫。但是，这套源自股本的制度体系不仅没有为债权人提供多少显著的保护，甚至还产生了负面效果。因为公司可以通过内部运作来调整资本账户，以实现股东的意图。故在实践中，自愿债权人大多会通过合同条款来维护债权安全，而不是依靠资本制度。
于是，20世纪70年代末《示范商事公司法》修改时采纳了学界两个重要观点：第一，任何对股东的分红、股份回赎、回购或者部分清算等，对于公司和股东来讲都具有相同的经济效用，即都减少了公司的资产且没有改变股东在公司中的比例性利益。所以，这些行为应当被法律相同对待。第二，没有任何经济上的理由，依靠任意的、经济上无关的数字——股票的票面价值、声明资本等，对公司分配的自由进行限制。1980年《示范商事公司法》以第一个观点为基础，统合了所有实质上的分配行为，形成了第1.40条（6）的“大分配”观念；依据第二个观点，将繁琐的分配规则统统抛弃，形成了第6.40条（c）的偿债能力测试；其还在第8.33节确立了董事违反偿债能力测试进行分配的责任。该法以“大分配”和偿债能力测试为核心，搭配董事违法分配的责任，重塑了公司资本制度体系。
《示范商事公司法》第6.40条（c）所创设的偿债能力测试由两部分构成：第一，公司的现金流能够支撑其正常运营所产生的到期债务，从动态的角度要求公司的商业运营能在董事的主导下持续进行，这被称为衡平测试。第二，公司所有资产的价值至少大于公司对外负债的总值，从静态的角度要求公司不陷入破产，这被称为资产负债表测试。董事需要根据这两层测试来判断公司财务状况，以决策分配事项，并在违法分配时承担相应的民事责任。这一测试不再关注公司资产与资本之间的关系，而是关注公司资产与公司债务的对应关系，抓住了公司债权人的核心关切——债务与公司现金流在债务期满时的匹配程度。此外，这一测试也没有产生额外的复杂性，不过是具体化了董事受信义务的一个侧面。《示范商事公司法》的该次修改对美国各州公司法产生了巨大的影响。州际竞争使各州纷纷进行相应的改革，马萨诸塞州公司法甚至只要求公司满足衡平测试就可以进行分配。有些州虽然在立法中仍然坚持传统“盈余”分配体系，如特拉华州，但也在判例中发展出了类似的测试。
（二）偿债能力测试的实践样态
偿债能力测试的应用场景是公司的“大分配”行为，要求董事综合多方面因素对公司的财务状况进行判断。实践中围绕该测试的争议多为公司债权人或股东起诉董事，认为董事对公司是否符合偿债能力测试做出了错误的判断。近些年最典型的案例就是关于董事对风险投资者所持优先股回购与回赎的判断。判例丰富并发展了偿债能力测试，在衡平测试与资产负债表测试之外形成了第三项标准——资本充足测试。因此，法官要进行三层检验：衡平测试检验公司能否偿还其正常经营中的债务；资产负债表测试检验公司资产是否大于负债；资本充足测试检验公司的资本充足率能否支撑其运营，包括业绩不佳时的运营。
1. 衡平测试
《示范商事公司法》官方评注认为，在决定公司是否满足衡平测试时，如果没有相反证据证明，就推定以下内容是正确的：根据现在公司产品和服务的需求状况，公司能够获得足够的资金以应对可以预见到的公司债务；根据公司的财务状况、市场前景和相同企业的信贷状况，有合理的理由相信公司近期将要到期的负债能够获得融资支持。这也就意味着，除非原告能证明公司确实不具有偿债能力，否则法院会相信董事的判断。
在In re Vista Eyecare, Inc.v. Myrel Neumann.案中，原告认为，被告Vista公司一笔90万美元的看跌期权违背衡平测试。法院认为，衡平测试要求董事评估公司未来的情况，这种评估必定是主观的判断。佐治亚州公司法中“没有能力支付”的表述本来就要求董事预测未来的现金流能否支付公司到期负债，如是否以持续经营的标准对公司进行评估、现金流与债务期限的匹配程度等。在考虑公司历史经营业绩及继续融资能力的情况下，法院认定公司具有偿债能力。在Meeks v. PRN, Inc.案中，下级法院认为，公司回购股份之前没有对公司现金流进行充足的判断，以此认定回购违法。但上诉法院指出，在认定公司分配后是否具有偿债能力时，需要根据具体情况来判断董事采用的评估方法是否合理。本案被告是小型的封闭公司，没有必要像公开公司一样采取标准的、细致的分析，未必需要参考会计师等专业人士所出具的意见。董事可以依据公司的融资能力进行判断，因为有其他公司为被告提供了30万美元的授信额度，因此足以偿还该公司所有负债。
衡平测试要求董事对公司未来的财务状况进行判断，并要考虑公司可能进行的商业行为，如产品研发、市场开拓、分支机构设立、对外融资等。这意味着衡平测试中包含着大量商业判断的因素，属于商业判断的范畴。根据美国法院对董事商业判断的态度，法院并不会考察董事判断的正确与否，其更多关注的是董事进行判断的程序。因此，董事在衡平测试中可以获得商业判断规则的保护。
2. 资产负债表测试
资产负债表测试要求董事以资产负债表为基础检验公司资产是否大于负债。这涉及公司资产的评估，而不同的会计标准会影响评估结果，如持续经营标准是以公允的市场价值进行评估，流动性标准是以公司遇险价值进行评估。在这两个标准中，持续经营标准更多地用于偿债能力测试。因为偿债能力测试纠纷多发于科创、医药研发等成长性公司，而这类公司需要长期、巨额的前期投入，可能一直处于流动性紧张的状态。有学者指出美国案例所展现出的奇特景象：即使公司即将倒闭，法院仍然坚持持续经营标准，甚至在公司清算而非继续营业是最好选择时也是如此。法院持如此立场，原因有三：一是，进行事后审查的法官很可能对董事的事前判断存在“事后偏差”；二是，如果公司已经处于偿债不能的困境中，对股东进行分配显然是破产法中的偏颇性清偿行为；三是，流动性标准不适于成长性的科创企业。
在Lerner v. Lerner Corp.案中，小股东认为，公司对大股东的分配违反了资产负债表测试的要求。法院则认为，尽管资产负债表显示公司在分配之后总负债会超过总资产，但资产负债表并不是决定性因素。面对这种情况，董事有理由考虑公司的再融资能力，而该次分配由另一家公司提供保证，因此并不违反偿债能力测试。此外，《示范商事公司法》并未规定资产负债表中的资产小于负债时公司就不能通过测试，董事仍可依其主观判断，以合理的预期增加资产负债表中“资产”的数额。这意味着，公司资产和负债都可能由董事进行主观调整。毕竟，从商业逻辑出发，公司可利用的“资产”并不一定都体现在资产负债表中，董事可以根据商业经营中的其他情况加以确定。
3. 资本充足测试
资本充足测试要求公司具有足以支撑公司运营的资本。这一测试可以参考美国统一欺诈转让法和破产法关于公司资本不充足的定义：公司具有不合理少的资本即意味着其无法根据现有的资本组织生产，以维持运营。判断资本是否充足需要考察公司的债务股本比，比较公司历年的资本状况，甚至可以参考同类公司运营所需资本情况。因此，资本充足测试依然聚焦于公司能否持续运营，同样是一种对未来的预估，即比较公司拟运营状态所需资本与公司的实际资本状况。也有学者将其总结为测试公司能否经得住经营中的不良干扰、保持业务正常开展的标准。这一判例标准注定了个案判断的灵活性。
上述董事进行偿债能力判断所必需的三层测试虽然都有特定的针对性，但最终的落脚点都是董事的主观预测：衡平测试与资产负债表测试要求董事把资产负债表、损益表等财会报表作为主观判断的基础，资本充足测试要求董事在相对客观的基础上考察公司资本是否过分偏离同类公司的资本范围。因此，偿债能力测试其实就是一种商业判断，只不过这种商业判断的要求更加具体，即董事就公司未来偿还债务的能力进行判断。
二、引入偿债能力测试的立法例
四、偿债能力测试的中国借鉴
在我国以资本维持原则为主导的制度体系内，我们还是应当区割利润分配与回购、减资等行为，先从较小的范围引入折衷的偿债能力测试。这是因为，偿债能力测试中的股利分配只关注公司资产与公司债务的对应关系，这与我国公司法利润分配制度中亏损弥补与公积金提取的要求及其所体现的以丰补歉的理念不同。而且，利润分配的应有之意就是公司通过经营活动赚取盈余后，将利润以股利的形式分配给股东，其原始逻辑建立在公司真实盈余的基础上，便捷股息只是法律支持的极端例外情形。英国同样拒绝将股利分配纳入“大分配”概念，理由在于，如果用偿债能力来衡量利润分配，很可能导致对长期债务的考虑不足。此外，鉴于中国公司中股东具有较大的话语权，为防止其滥用利润分配权，仍应采用严格的事前规则。综上，在考虑我国营商环境、商业传统、现有法律体系等因素的情况下，利润分配仍应当由现有的资本维持体系来规制。那么，引入折衷的偿债能力测试有何意义呢？
（一）提升中国公司资本制度的功能
我国公司利益（资产）流出的规则体系主要由股利分配、回购、减资、交易性返还的关联交易（以关联担保居多）等构成。从立法论的视角观察，这一规则体系不仅在规制逻辑上不统一，部分子规则也存在一定的问题。
在规制逻辑上，公司法第166条要求，利润分配必须从税后利润中支出，并且先填补公司亏损、提取法定公积金和任意公积金（视情况）。这是以公司会计账户来规制利润分配行为，将利润分配制度建立在公司财会制度的基础之上。关于股份回购，按照公司法第74条与第142条的规定，其必须满足特定目的，且没有财源限制。这是以公司商业目的来规制股份回购行为，将股份回购制度建立在公司行为目的的基础之上。而公司法第177条关于减资必须编制资产负债表、进行通知和公告、依照债权人的要求提供担保或清偿的规定，是以技术性规定来规制减资行为，将减资制度建立在程序性规则的基础之上。至于关联担保，公司法第21条关于“不得利用其关联关系损害公司利益......给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的表述表明，其是以公司不能受到利益损失的结果来规制关联担保行为，将关联担保规制建立在是否侵害公司利益这一实质性判断的基础之上。纵览这些资本流出行为，我国公司法分别从会计标准、行为目的、程序性规则与实质性判断四个角度进行规范，没有一条核心的标准或者原则能够统合这些子规则，缺乏整体的规制逻辑。
在子规则中，减资制度的责任追究存在漏洞。关于瑕疵减资的责任，仅公司法第204条有所提及，但该条中“责令改正”指代不明，10万元行政处罚的违法成本也不高。而瑕疵减资的民事责任缺位，已经造成了司法裁判的混乱。此外，股份回购制度的规制方式存在缺陷。公司法第142条的财源限制被删除后，符合法定目的的回购行为就不存在其他限制，可能沦为股东掏空公司的工具，股份回购责任的缺失也增加了其被滥用的危险。我国风险投资领域的对赌协议就是对回购制度的拷问，以至于最高人民法院不得不通过“九民纪要”第5条来回应这一问题。还需指出的是，我国会计制度也存在可操作性。譬如，会计上对商誉科目进行评估时主观性较强，上市公司随意对商誉进行减值等操作公司账户的情况并不罕见，导致商誉的真实性饱受质疑。
再从债权人的视角来看，公司资本制度的目标是防止公司因不合理的内部行为危及到债权人的债权安全。但现实中，股东和公司管理者掌控着公司资本的运作，债权人是外部人，难以监控公司内部人的行为。从资本制度的规制逻辑考量，我国历次改革都在不断地放宽资本制度的入口，全面认缴制的实施已经导致我国公司资本的“法定性”荡然无存，此时资本制度的后端仍然固守传统的资本维持原则，体系脱节会导致后端所“维持”的资本因注资极小加之全面认缴而虚无。在其他条件不变的情况下，放松入口端规制而没有配套的事中与事后的资本管控，就会在整体上降低债权人的保护水平。此外，揭开公司面纱、抽逃出资等制度虽然能承载一部分债权人保护功能，但司法成本极高，无法成为债权人保护的兜底措施。
那么，破产法是否可以承接债权人保护重任呢？首先，破产法要求尽可能快速了结债权债务，使得破产程序中保护债权人的相关制度存在时间短、举证困难等局限性。其次，破产法的基本功能是保障债权的公平清偿，很难解决现实中借破产之名行逃废债务之实等非法破产行为，更难以追究公司资本不足或者从事其他高风险资本运作时的股东责任。最后，对于公司破产前是否存在资产或者利益向股东流动的行为，因为证明难题以及破产撤销制度的期限限制，破产法无法担当全面追溯的任务。可见，那种将公司法对债权人保护的功能全部转给破产法的期待是不现实的。
在我国折衷引入偿债能力测试，既能够克服公司资本制度后端的局限性，也使得债权人保护更具实效性：其一，折衷体系能够统合公司资本流出的规制逻辑，划定公司向股东“分配”行为的底线。我国股份回购制度与减资制度几乎不存在会计与财源上的限制，可能会成为公司内部人转移资产的通道，但偿债能力测试要求在“分配”行为中考虑公司对负债的偿还能力与公司的持续运营，能够以底线思维统合公司资本流出的规则。其二，折衷体系所要求的偿债能力判断属于董事会权责范围，填补了我国资本制度中责任追究的漏洞。公司在进行“分配”行为时，董事会需要在勤勉判断的基础上出具偿债能力声明。该声明不仅为分配行为提供了正当性，同时构成了董事对外承担责任的基础。当公司该次分配行为损害债权人利益时，他们就可以起诉董事对该次分配行为所造成的损失承担相应的责任。
（二）完善中国公司治理机制
1. 偿债能力测试有利于增强董事会的决策权，确立股东会与董事会之间更合理的职权配置。公司资本的运作伴随着公司持续经营的全过程。我国公司法仅赋予董事会对公司利润分配、回购与减资等事项提出议案权，最终决策权依然归属于股东会。然而，在现代公司中，董事会处于公司运营的中心，比股东更了解公司的财务状况与业务运行状况，由董事会决策公司的各种“分配”行为，不仅更契合公司的运营逻辑，还能够在保持原有制度的基础上增强公司行为的灵活性和自由程度，提升公司决策的效率，如简化减资制度的通知公告程序、扩大公司回购行为的操作空间等。事实上，2018年公司法修改就展现出了扩大董事会决策权的趋势。适时引入折衷的偿债能力测试，无疑会推动董事会的地位与功能的加强。需要强调的是，增强董事会的决策权并不意味着股东会不重要，而是要将股东会对公司“分配”事项讨论的重心明确化，即任何一种公司“分配”对全体股东是否公平。
2. 偿债能力测试有助于培养董事良好的信息披露意识。董事出具偿债能力声明，是偿债能力测试的重要环节。在我国公司法中，也有类似偿债能力声明的要求，如公司减资制度中的通知公告债权人。其立法目的是在公司资产流向股东时警示债权人，避免股东以减资为手段损害债权安全。但实践中减资公告仅包含减资主体、减资额度、债权人提出异议的时间与减资主体的联系方式等四项内容，恰恰缺少减资程序不当的责任人。此外，因难以查清公司是否已对所有债权人进行通知，实践中有公司登记机关要求公司股东或董事出具担保承诺或证明等文件，载明公司不存在无法偿付债务的情况，并承诺减资之前的债务由减资时的股东承担相应的保证责任。将这一证明与偿债能力声明进行比较可以发现，二者的适用场景均为公司的“分配”行为，内容均为保证公司不存在无偿债能力的情况，最终的责任均由做出证明与声明的人承担。而且这类证明的效力也得到了部分法院的确认。但是，这种证明不是法定义务，仅为登记机关的要求。折衷引入偿债能力测试时，无论董事会采用何种测试标准进行判断，董事出具偿债能力声明都是必须的，从而有助于强化董事的信息披露意识。同时，当董事声明公司具有偿债能力时，不仅包含公司信息的准确披露，还会降低市场交易中信息不对称所产生的成本，使公司的潜在交易对手可以通过董事声明来判断公司的价值。
3. 偿债能力测试有助于推进我国董事受信义务的确立与完善。应该说，偿债能力测试能否发挥应有的作用，很大程度上依赖于董事的受信义务能否确立起来。正因如此，当我们没有完备的董事受信义务时，引入偿债能力测试会不会导致滥用，确实容易引起质疑。从英国、新西兰和澳大利亚的司法实践来看，当该类争议诉诸法院时，法官其实没有能力对其中的财务会计事项做出判断，只能聚焦于董事出具该声明时所依据的基础信息是否全面、董事会讨论是否充分等因素。这就推动法院按照受信义务的标准对董事行为进行审查，促进董事受信义务的发展。在这些立法中，董事依据偿债能力测试的判断已经构成了受信义务中注意义务的重要组成部分。我国2005年公司法引入的受信义务条款几乎处于“休眠”状态，2018年公司法关于股份回购条款的修改一定意义上已经扩大了董事会对公司资本事项的决策权，但并没有相应的董事受信义务的规定。如果折衷引入偿债能力测试，伴随着董事会决策权的扩大和强制的董事声明制度，会出现大量的董事受信义务的争议。通过法院的司法审判，最终也会形成包括商业判断之安全港规则在内的判例体系，从而助推董事受信义务制度的立法确认与完善。
4. 偿债能力测试实现了董事追责机制下权利义务与责任的统一。在中国公司法中，公司“分配”事项的决策权在股东会。当发生违法分配、不当分配或者不公正分配时，股东的责任追究困难重重。而董事会仅负责提交方案，并非最终决策者，无需承担责任。即使公司董事有意迎合股东的需求而实施违法分配，同样难以追责。事实上，我国公司法未赋予董事在资本事项中的决策权，这构成了落实董事责任的立法障碍。此外，董事的受信义务尚未成为公司法的核心内容之一，司法实践中亦较少涉及，这会对董事产生消极激励，使其缺乏动力勤勉地判断公司的财务状况和经营状况。而偿债能力测试要求董事不仅要保证该次分配行为不损害公司偿还债务的能力，还要保证其对公司的持续运营不产生影响，实际上具有为该次分配行为的合法性与正当性“背书”的意喻。正因如此，偿债能力声明也为董事承担公司资产不当流出的兜底责任提供了法理基础。
结语
在规制公司利益（资产）从公司流向股东的行为时，可以在资本维持体系中，将一些事项交由偿债能力测试予以规制，两者可以并存。首先，折衷的偿债能力测试体系在规制公司利益（资产）流向股东时具有很强的灵活性，它将秉承我国公司资本制度改革的一贯思路，也符合资本制度缓和化的历史演进逻辑。其次，与偿债能力测试相匹配的董事受信义务、信息披露制度一直是我国公司立法和实践中的弱点。在董事受信义务体系没有完全建立之际引入偿债能力测试，虽然有可能实施效果不佳，但借助资本制度“后端”的革新来推动受信义务的发展，不失为一种可行的路径。当然，我们可以从较为狭小的范围尝试引入偿债能力测试规则，再根据我国司法审判、公司治理等环境因素的变化进行调整。最后，我国公司法的规则尚处于比较简单、抽象、原则化的状态，适用于公司财务运作交易时常有捉襟见肘之感。反观域外经历层层演进的公司资本制度，先是由简到繁，在理论的推动下又完成了从繁到简的演变，分配规则被重新整合，完成了实质化、自由化、抽象化的蜕变。当然，也有诸如德国与英国等立法例对传统资本制度的坚守或适应性改变。现代化或灵活化的变革其实都是比较空洞的目标，只有妥当性和适应性才应当用来分析制度变革的可能性和优势。我国公司资本制度中部分子规则的局限性就是不适应性的表现。在多种规制公司资本流出的路径比较中，偿债能力测试无疑提供了一种改革思路。