非法集资|我们不是集资参与人，而是受害人

“我们不是集资参与人，而是受害人！”这是广大出借人最强烈的呼声。近年来，各地非法集资案件频发，给广大出借人造成很大的经济损失，集体维权事件也层出不穷。非法集资案中的出借人有的自称“难友”，抱团组建维权群，自发在网上查找各种资料及询问各路人士，然后写出各种“指南”分享在群里为“难友”支招，本人看完之后，认为“指南”存在一定问题，并谈谈自己的看法。围绕着第一句话，首先就避不开“集资参与人”这一概念，关于它的诞生，经历了两个层面。

在行政法规层面，2011年国务院修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定，“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”2017年国务院法制办公室公布的《处置非法集资条例（征求意见稿）》第四条规定，“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。本条例所称非法集资参与人，是指为非法集资投入资金的单位和个人。”

在司法解释层面，2014年两高一部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》首次提及“集资参与人”，但没有说明其含义。直到2019年两高一部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》才对集资参与人作出了定义。其中第十条规定，“集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。”

在非法集资案的司法实践中，广大出借人往往被定性为集资参与人，一刀切式的定性是否准确，本文最后再讲，先就“指南”中暴露的问题进行分析。

一、集资参与人、受害人的区别，以及自担损失、返还本息的问题

有些“难友”能敏锐地意识到“集资参与人”与“受害人”身份的区别，会主张自己是参加合法民间融资的群众，受到欺骗后，自己应当是合同诈骗罪的“受害人”，而不是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中的“集资参与人”。因为他们认为，如果身份被定义为受害人，便可一起主张本金和利息的损失，而不是自担损失。只能说这个想法可圈可点，但在法律上站不住脚。

首先，集资诈骗罪和合同诈骗罪是有区别的，二者不能混淆。说到二者的区别，就不得不提此罪与彼罪区分中常用的方法，就是对二罪的四个犯罪构成要件逐一进行区分，如犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面。这样的区分方式就好比说二罪的区别就是“集资”与“合同”表述上差异，还是让人搞不清楚二罪到底哪里不同，这种教科书式的区分就是表层含义的区分，没有讲清楚本质上的区别，所以让人摸不着头脑。

实践中，集资人非法集资的过程，通常表现为与相对人签订借款合同或者委托投资理财合同等，如果集资人有非法占有的目的，其行为特征是符合合同诈骗罪的犯罪构成的。只不过随着集资人与越来越多的相对人签订了合同，达到了集资诈骗罪中要求的非法性、利诱性、公开性、社会性四个特征，其性质就转变为集资诈骗罪了。这种转变的真正含义是，当一个行为既符合合同诈骗罪的构成又符合集资诈骗罪的构成，形成法条竞合时，适用的规则是，特别法条优先于普通法条，所以才会被认定为集资诈骗罪，而不是合同诈骗罪。

其次，即便定义为“受害人”，也无法主张返还利息。严谨地讲，刑事案件中受到损害的一方叫“被害人”。根据《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”对于被害人在犯罪行为侵犯中造成的财产损失，主要是由被告人退赔。这种退赔是退赔直接经济损失，即损失多少赔多少，是补偿性的，而不是惩罚性的。因此，不能主张返还利息。不过，与“集资参与人”的身份相比，“被害人”的身份最起码可以不用自己承担损失。

二、合法的民间借贷与非法吸收公众存款的问题

按照1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（已经失效）的规定，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”1999年的《合同法》规定了借款合同，其中第一百九十六条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条第二款规定，“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”

由此可见，民间借贷也可以具有吸收他人资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息的特征，但它不需要批准，只要符合法律的规定，如意思表示真实、主体具有民事行为能力、利率符合法律规定等，就是合法的行为。

鉴于此，有些“难友”强烈地认为自己与借款人之间是合法的民间借贷关系，利息的约定也没有超过法律规定，本金和利息理应受到法律保护。实际上没有这么简单，对于出借人一方而言，其对应特定的借款对象，其自然单方认为系合法的民间借贷关系。对于借款人而言，其对应不特定的多数出借人，如果达到“非吸”的构成要件，整个行为会被定性为非法行为。

而且，从合同法的角度，借款人存在以合法形式掩盖非法目的或者违反法律、行政法规的强制性规定的情形，这类合同是无效的。合同无效的法律后果是，因该合同取得的财产，应当予以返还。所以说，借贷行为是否合法并不能靠一厢情愿，而要纵观整个事实来看。

三、出借人、集资人对鼓励和引导民间投资的国家政策存在严重的误读

改革开放以来，我国的民间投资不断发展壮大，俨然已经成为促进经济发展、改善人民生活的重要力量。为了更加合理地利用、引导民间资本，国家出台了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号，又称“新三十六条”）及相关的配套规定。后来，《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》（国发〔2015〕32号）第十二条更是指出，要拓宽创业投资资金供给渠道，引导社会资金支持大众创业。

对于这些国家政策，出借人、集资人往往简单粗暴地认为，国家允许公司、企业向民间不特定的多数人借款，用于生产经营。这些人仅仅断章取义地把视线集中在“民间资本”上，对各种政策所规定的投资方式、投资主体等的要求视而不见。如投资方式上大多表述为独资、控股、参股等方式，投资主体上多是指有经济实力的企业或者个人。

总之，国家无论如何不可能去鼓励以吸收社会公众资金，并承诺还本付息的方式运用民间资本。考量投资对金融秩序和社会稳定是否会造成影响，有几个重要的方面需要把握。第一，投资者人数；第二，投资方式，是自负盈亏，还是还本付息；第三，投资人资产状况，即风险承受能力。所有与投融资有关的法律法规，无外乎都会围绕着着几个方面来制定相应的规则。

最后，关于是否应该一刀切地把非法集资案中的出借人都认定为集资参与人，本人持不同意见，并认为应当有所区分。因为在传统的非法集资行为中，不管是以民间借贷的方式还是变相的其他方式，在公开宣传或口口相传的情况下，出借人基本能认识到其他人也存在把资金放于集资人处的情形，即出借人有“多对一”的认识，且主观上放任“多”得超过法定人数，这样就具有集资参与的故意，可以认定为集资参与人，且自担损失。

而在P2P平台，由于平台是撮合出借人与借款人的中介，出借人只有“一对一”或者“多对一”的认识，而“多对一”的认识也是基于在平台的管控下不会超过法定人数，因此出借人没有集资参与的故意，不应当认定为集资参与人，而应当认定为被害人，可以主张本金的返还。

作者：徐佳俊律师

湖北楚尚律师事务所专职律师

中共湖北楚尚律师事务所支部副书记

中南财经政法大学法律硕士

2018、2019年度武汉市“千名社区满意法律顾问”