「经验」钱列阳律师: 刑事辩护的几个细节问题
整理：王晓敏
来源：腾智刑事
本文为【东方刑辩-之江论坛·第11期】钱列阳律师主讲的题为《刑事辩护的几个细节问题》讲座文稿，推送以供分享学习。
讲座文字稿
各位朋友好，今天的题目是刑事辩护的几个细节问题，其实我想讲刑事辩护的是几个术，再讲刑事辩护的几个道，还是道与术的关系。先把最近思考的刑事辩护的几个细节问题向大家作一个汇报。这里分四个问题：1、法院可A罪起诉B罪判决的问题；2、被告人要求自已主动揽责任的问题；3、被告人要求不许做事实辩护问题；4、律师在认为法庭上被告人不够成A罪可能够成B罪时候的处理问题。
一、法官可能变更罪名的问题
最近我的办案件中有4个被告人，一个职务侵占罪，我们律师都是为被告人作无罪辩护，但是在这个过程中我突然听到法官在对第三被告发问的时候，提出了“回扣”二个字，当时我就很警觉，我意识到有可能法官要往商业贿赂方向来给我们定罪，如果是这样就是A罪起诉B罪处判。现行的司法解释确实允许这样情况的出现，因此在实践中如果法院往B罪名判了，就改变法庭审理的走向，并且有可能剥夺了被告人的辩护权，这个问题一直困扰着我们律师。此前我脑子里一直有一个辩护认识的局限性，就是检察官没指控的罪名我直接辩护，应该是不妥当的。但是这一次遇到这个案子以后，我尝试让自已作了一个大胆的突破，来做一个实验。我在法庭上对检察院指控的职务侵占罪进行辩护以后，接下来就说，审判长我今天在法庭调查中注意到，审判长向第三被告人发问的时候提到了“回扣”二个字，这就意味着商业贿赂，那么我就有理由相信法官有可能会考虑第三被告人和第一、二被告人之间是商业上的行受贿关系，假如这个是成立的，那么作为第一被告人的辩护律师，我必须针对第一被告人可能被定为商业受贿罪而作出辩护意见如下，然后我就开始针对不构成商业贿赂罪大胆的作出了辩护。
而这个时候我注意到：第一，法官没有打断我；第二，公诉人无言以对,因为我提的这个罪名不是他指控的罪名,他支持反对都不妥当；第三，我的这个发言同时提醒和带动了第2、3、4被告人的辩护律师,所以我一口气把我认为不构成商业贿赂罪的辩护意见发表完毕后,第2、3、4被告人的辩护律师迅速跟进,因此整个法庭的后半场就变成了除了职务侵占罪辩护以外的,对被告人之间是否构成商业贿赂的行受贿关系展开了一轮辩论,而法庭效果还是很好的,因为看来是被我不幸而言中,法官确实想往这方面判,所以他在仔细的听我辩护意见。我这次大胆尝试,在某种意义上讲是成功的,换句话说我突破了一个没有起诉这个罪名我们就不要辩护的框框。假如这个时候法官打断我,叫我不要做指控罪名以外的罪名的辩护,这就意味着法官不会往这方面考虑,而他真的要往这方面考虑,他这样的打断实际是剥夺了我们律师对被告人其他罪名的辩护权。所以从这个意义上讲我也算是试了试水深,因为法律并没有明确地禁止我们律师做公诉罪名以外的罪名的辩护,所以当我有这样的怀疑的时候,我觉得可以进行的大胆的尝试,我做了这次尝试后,我觉得还是挺有体会的。
二、被告人主动要求揽责任的辩护方式
在共同犯罪中，我们会遇到被告人说把其他被告人的责任都往自己身上揽的情形。作为辩护律师，我们的职责是维护自己当事人的合法权益。但如果为了满足当事人的要求而反过来做,就变成了摆在我们辩护人面前的难题,因为某种意义上讲，这与律师的职业伦理、职业道德相悖。当第二、三被告人把责任往第一被告人身上推的时候,我们作为律师本能的会反推。但当我们的当事人要求承受,要求我们为他服务,这个时候我们应该怎么做?
这确实是摆在我们面前的一个课题,因为我们的当事人是千变万化的,我们的案情是千变万化的,同案被告人之间的关系也是各有千秋、各有不同。像有些被告人认为反正自已是死定了或是重判定了,因此索性就为了保全别人而自己揽责任,这个时候我们律师怎么跟他进行配合?这个问题我没有标准答案,但是我把这个问题提出来,我相信各位律师将来在工作中一方面要维护司法公正,一方面要维护当事人的合法权益,一方面还要满足自己当事人提出的一些特定的要求,这其实是一个考验。但至少有一条是可以肯定的,就是如果我们的当事人打算在共同犯罪案中揽责任,而我们在法庭上坚决的帮其推责任的时候,很可能我们的当事人会当庭打断我们律师的辩护,甚至当庭解除对我们律师的聘请。这种可能是存在的,作为律师无论如何被自己的当事人当庭解聘不是一件令人愉快的事情,无论什么原因这只能说明我们的服务不到位。所以在这方面跟当事人的充分沟通,以及整理出我们自已的辩护中各方都能接受的策略,这可能是一个比较重要的课题。
三、被告人要求事实部分
不做辩护时的辩护方式
我遇到这个问题，是在两年前的刘志军案件的辩护中。在此之前，我习惯于当事人要求我为他做无罪或部分无罪的强力辩护,可这次刘志军对我提出：不许辩他已经签字的事实部分的证据。这是我第一次遇到,于是在这个问题上我既不能违逆被告人的意思,同时又需要最大限度的维护被告人的合法权益。无独有偶,最近审理的一些高官，他们请的北京律师在和我的交流中，也说遇到了同样的问题：被告人要求律师这个不许辩护,那个不许动,不许翻,使得我们辩护律师的工作空间非常狭小。所以在这个问题上我们如何既正确履行自己的职责,又跟当事人达成一致意见,还要捍卫司法公正,这同样是一个摆在我们面前的问题。今天，我也同样不给大家一个单一的标准答案,只把这个问题提出来供大家参考。
四、变更罪名的问题
就是公诉指控的是A罪名,但我们确确实实认为他不是A罪名,而应该是B罪名。比如说指控抢劫,我们认为是抢夺,这个时候我们应该怎么做。我个人认为我们除了辩他不构成A的重罪名比如不构成抢劫罪外,我们可以把他分析得更像抢夺这个罪名。但是在辩论的始终，不宜在法庭上说出，我们的当事人因为不构成抢劫罪而应该构成抢夺罪，这样一个具体罪名的指控。我觉得在这方面同样存在着一个问题。对此学术界也是有争议的。学术讨论中我们可以明确讲A罪B罪,但是《律师法》和《刑事诉讼法》中没有任何规定说，我们律师有指控罪名的职能。所以我始终认为我们不应该从嘴里说出B罪名的存在。在这里还有一个情况是我遇到过一个案件,检察院指控了一个轻罪名,但是经过我们阅卷和了解以后发现他实际上构成重罪名,这个时候该怎么办?就打个比方讲就刚才如果这个案子明明是个抢劫罪,公诉人以抢夺罪来提起公诉，这个时候我如果推翻了公诉人的抢夺罪,正好法官顺坡下驴给定了个抢劫罪，从而使法官定的罪名比公诉人指控的罪名量刑还要高,这样实际上给辩护律师设下了一个陷阱。我在司法实践中确实遇到过这样的一个案子,最后我考虑再三我只能如实和当事人讲我说我不敢接。如果我把这个案子接下来,我做的是罪轻辩护,这个显然没有履行我的职责,如果我充分履行职责,推翻公诉人的罪名,结果给当事人带来的是更重的一个罪名,这本身又是一个失败。如就同医生经常说的手术虽然很成功,但病人死掉了。如果这样，我认为我们法律服务的目的仍然没有达到。
以上我说的是几个基本的,就是辩护律师在法庭上面对公诉人和法官之间，罪名的变化会出现的几种情况。我把问题提出来供大家仔细的参考,大胆的尝试。因为我们刑事辩护已经进入细节层面的东西了,在这方面我觉得有很多值得商榷探讨的空间,所以我把问题提出来请大家参考吧。
五、刑事辩护的道
接下来我想谈一谈刑事辩护的道的问题。刚才讲的都是术的问题,道的问题是很多年轻律师问我，刑事辩护律师应如何定位自己？这个道的问题我思考后，归纳了三条。做好一个刑辩律师：第一要笨嘴拙舌;第二要麻木不仁;第三要三心二意。
笨嘴拙舌
我们作为律师尤其是作为刑辩律师，应该讲每个人都是伶牙俐齿,每个人都思维敏捷,每个人都激昂慷慨,这个是很正常的。而真正当了律师,自我感觉嘴笨的别说当刑辩律师了,连诉讼律师都不做,往往是去做非讼诉律师了。所以我觉得我们今天能够走在一起,包括今天在座群里的这些人,用伶牙俐齿形容每一个人根本不过分。如果说伶牙俐齿是一个本领,笨嘴拙舌则是一种修养。因为只要你笨嘴拙舌了,你才能懂得静下来倾听,而不是快速的反驳,而倾听比说出来对我们刑辩律师来讲更加重要。作为律师倾听当事人的讲话,在这个过程中听到的，可能一半以上是没用的废话,但恰恰是当事人认为不重要的话会有意无意间流露出来（重要的信息）。而“笨嘴拙舌”的时候，我们的脑子思维会迅速敏捷地抓住一些要害点,实际上会有巨大的收获。这种无意间获得的收获有时候可能比有意获得的收获更大。以前五、六十年代干部要深入群众,走群众路线,做群众工作往往是到老百姓的家里,和老百姓拉家常,话里话外的闲聊中发现各种犯罪线索,各种可疑的动向,实际上老一代干部的思想工作,我们今天做律师的其实是值得借鉴的。我们耐心倾听当事人聊,听他谈,我们从中捕捉到一些有用的东西,这是做律师的基本功,变得“笨嘴拙舌”一点是为了更好的倾听,为了更好的获得有用的信息。
麻木不仁
我觉得这个麻木不仁指的是情感上的,我们刑辩律师经常遇到当事人和他的家属痛哭流涕的过来,这个时候我们如果也跟着掉眼泪,跟着伤心,那么我们确实是感情很真挚,很丰富的人,但是这并不利于我们客观的了解案情,冷静的考虑办案的对策。因此我经常说的一句话就是：“作为律师和当事人之间的关系就像外科医生和病人的关系,该出手做手术一刀把胳膊切掉,把腿切掉就是为了保命。如果你这也下不了手,那也不忍心,最终的结果是自己的病人付出了生命的代价。”所以我们在跟当事人办案的时候应该心在案里,情在案外,应该拿得起放得下。只有在情感上麻木不仁,而不是慷慨激昂,不是跟着掉眼泪,不是充满了同情，我们才能对一个案子的判断和分析拿捏得恰到好处,我们才懂得处理案件的时候度的把握更加理智,更加冷静,更加到位不越位。因此我对这个问题的看法是，作为律师慷慨激昂是我们的本能,麻木不仁才是我们的本事。
三心二意
我们在做律师的时候应该是三心加二意。三心是诚心、耐心、尽心；二意是案内的法意,案外的民意，都要想到。
1、三心中的诚心。我们要为客户提供服务,我们是法律的服务人员,是市场经济中的第三产业,服务行业,。所以我们的服务非常需要诚心。如果我们带有欺骗的心理,带有骗钱的虚情假意的心理,最终砸了自己的牌子也丢了行业的脸。诚心的为客户服务是我们基本的职业伦理。
2、耐心。我们为客户服务的过程中,他有大量的时间说一堆废话,但这些废话除了包含我前面所说的有用的外,更多的是他感情的宣泄,情绪的宣泄,我们需要默默的承受。而这个锻炼的是我们的修养,是我们做人的基本的礼节、素养,这些修养作为律师是非常重要的,有耐心是一个成功人士所必备的条件,所谓雄心的一半是耐心，说的就是这个道理。
3、戒心。我还想说的一个问题是,我们从校园出来的人,遇到的坏人比较少,所以我们不太懂得换位思考,因此对社会的复杂性认识往往不够,特别是年轻律师。所以有一句话叫，当事人当事人,当事时是人,不当事时就不是人,其实就是这个道理。人家有时候给你钱的目的就是要利用你,甚至把你当一次性筷子使用,完了以后把你当垃圾扔，与他无关，我们不想在一个案件中把自己一次性消费掉。所以我们律师来到这个世界上是来做战士,是来做勇士的,但不是来做烈士,不要把自己一次性消费掉的。所以和当事人的沟通中还需要有一个戒心。
除了三心外，还有二意。二意就是案内的法意,案外的民意。我们在案内对自己案件的法律关系、证据、法理、法律适用应有清楚的了解,这是我们的长项,我们的专业,我们的本事,或者说是我们的职业本能。但这绝不是我们今天社会办案的全部,我们还要考虑案外的民意。这是我们经常脱位考虑的,常只从自己角度看问题,没有多方位,多角度考虑问题。特别是一些极端的案件,社会影响重大的案件,我们在办理的过程中要想一想，我们作为承办律师是怎么看这个案件的？案外的同行律师是怎么看？法学界、教授、法官会怎么看？社会老百姓又会怎么看？案外的民意是我们这些专门搞专业的律师考虑得不够多的,是我们的短板，是我们的弱项。因此我们在处理一个案件的时候,包括比如象前些年的“李天一案件”,你除了专业以外还要考虑社会的反响和影响。这就是我说的我们律师需要多方位的考虑,也许国外律师不需要，但我们国内的律师绝对需要。就像前年刘志军案开庭三个半小时我被业内同行骂得狗血淋头,其实我们再怎么办这些辩护,这些工作就是这样了。但是无论是我还是法官，还是其他方面的人，都没有想到三个半小时的庭审,在社会上会有这么大的反响,这就是民意,所以在今天的社会里头民意至关重要。
结语
总体来讲，我认为我们刑辩律师的长处、特长在社会上是公认的,伶牙俐齿、逻辑缜密、慷慨激昂、专心投入这些都是我们的长处,在座的每个人都具备这样的优点而且一定在社会上被夸奖N遍。这时候我觉得应该正向做人,逆向做事,当我们话到嘴边的时候,我们能不能迟一点,让自己变得笨嘴拙舌一点,懂得倾听,让我们变得麻木不仁一点,懂得超然做事,做得恰到好处,能不能三心二意一点,使我们思维更宽阔更完整。
当你闭住了嘴,当你心静下来的时候,当你闭上眼睛的时候,能够听到周围很多声音,其实能够过滤出对自己可能有用的声音,而对于不爱听的声音要迅速的放下,要迅速的舍得,要迅速的不纠缠其中。而抽丝剥茧理出对自己有用的东西,把他拿出来,我觉得这样一种“顺则人,逆则仙”的一种方式来处理案件,处理今天社会的复杂也是我们大家可以考虑的一种定位的方法。
点评与讨论
主持人胡东迁：正向做人，逆向做事！静能生慧。十分感谢钱大律师无私分享刑辩之道！受益匪浅！
主持人胡东迁：下面进入互动点评环节
主讲人钱列阳：各位同行朋友有什么问题，或者我提的有什么不当之处，敬请提出来，还有一点时间。
点评嘉宾高艳东：大家好，我是浙大法学院的高艳东。刚才听到钱律师的精彩演讲，我想问个问题就是，钱律师提的一个问题是：检方指控的是轻罪名,而这个案子可能是一个重罪名,所以没法辩。钱律师能不能把这个案件的事实简单的给我们介绍一下?
我的一个基本想法是没有不可能的辩护,也就是他指控轻罪名,那么我能不能把这个轻罪名的量刑辩得更轻？或者把这个罪名辩成更轻的罪名,也就是说轻的更轻。
主讲人钱列阳：这就是有一个当事人拿着起诉书找我,是抢夺罪,我看了一下案卷的基本材料和起诉书指控的罪名以后,我认为这完全是抢劫犯罪,是对人身确实存在威胁的。而这样浅显的问题,检察院不可能不懂,但是也可能检察院是故意在技术上给律师出了一个难题,也许是家属买通检察院,以至于检察院给他们一个面子所以故意走了一个抢夺罪。但是他这样做的结果就明摆着是让法官完全可以定抢劫罪,他那边就好交待了。当我遇到这个问题的时候,很少见,我就发现我不敢接。
最后这个案子没有接,我也不知道该怎么办。我认为公诉人有意在捣鬼,因为实际上并不难。在我接触的那个案子上其实回旋余地比较少,如果完全按照认罪,然后做一个简单罪轻辩护完全可以做到。但是我却挡不住法官A罪起诉B罪处判,改成抢劫罪重判,这是我挡不住的问题。
陈永福：@钱列阳律师 法官能否超出指控直接判决重罪？
主讲人钱列阳：作为一个辩护律师在法庭上靠技巧为客户服务并不难,难的是我们要想到法庭上法官的变化,很多是我们掌握不住的。就像我刚才说的这个罪名,如果我是法官我一定会按抢劫罪来判决,因为我要对生效判决书负责。他的这样一个做法，我作为辩护律师实在挡不住,这是最大的一个问题。而我要做抢劫罪的罪轻辩护，再怎么辩他都是十年以上,所以当时我认为这个案子非常痛苦就在这里。
最高人民法院的司法解释是：法院对检察院指控的案件,事实清楚适用罪名不当的可以更改罪名。但并没有说更改的罪名和原罪名哪个轻哪个重,或者只能轻不能重,并没有这样的禁止性规定。所以这时候法官完全可以抢夺公诉，抢劫处判。
主持人胡东迁：@钱列阳律师对一个正直的辩护律师，这种情形真的很为难！
主讲人钱列阳：作为辩护律师我真的不想像某些医生，拿药告诉病人家属手术很成功，但病人死掉了，我会觉得于心不忍良心上放不下。因为我们在靠专业技能骗人坑人，我会觉得很难受。
陈永福：刘志军案件的公众和同行质疑，能否回应几点？
主讲人钱列阳：对于刘志军案件中公众的议论,同行的批评,我觉得是非常正常的。但处在我这个位置,作为一个承办律师,我认为：为当事人服务、维护当事人合法利益最大化、让当事人感觉满意这是第一位的,自己被误解和名利上受到损害并不是一件很重要的事情。因为我们对当事人好交待,对自己的良心好交待,对自己的职业好交待这是比任何事都重要的事情。这个案件是当事人对我们要求很高的案件,确实对我来说是一个技术上的难题,如果说有做得不足的话,那就是我确实没有能力完全说服刘志军,按我们律师的意思全方位为他的两个罪名做辩护。
点评嘉宾高艳东：刘志军不允许改变事实，律师为什么不问原因？
主讲人钱列阳：我的错误或者说我的无能就是,我无法彻底说服刘志军来遵循我们律师的意思。而他本来的本意是我们不要给他做任何的辩护,所以最后达成了一个妥协:事实部分我们不要辩,拔高的法律部分他不要管我们来辩,只能是这样的一种状态。
陈永福：面对这种荒诞的司法解释，导致律师执业的困惑，导致司法实践的荒谬，律师，律师群体及律师协会，是否可以做点什么，以避免和杜绝继续困扰下去？
主讲人钱列阳：刘志军对中国官场,对中国政治,包括对中国法律的理解以他的年龄和社会阅历,确实不是比他小十几岁的我可以和他PK的，所以我们之间在这个问题上，掰了很长时间的腕。有时我们当事人的优秀程度或者聪明程度，使得我们除了刑法专业会比他强之外,其他方面往往不如他。这方面我深有体会,我很多当事人都比我优秀聪明得多。
廖玲娟：@【陈永福（北京中闻）】其实我认为法院对公诉指控罪名可以更改是一种监督，假如指控什么罪法院就判什么罪，那还要辩护人何用。
主持人胡东迁：忠诚于委托人利益。
陈永福：@钱列阳律师 面对高官的要求，背后有其现实背景，这是我们的政治司法体制造成的。
点评嘉宾高艳东：我想问一下钱律师,你在给刘志军的辩护当中,刘志军本身说对事实不要求律师再进行辩护了。那你有没有在法庭上指出这本身就反映出了刘志军认罪伏法,或者说具有坦白这样的一个事实或者甘于接受惩罚，反映出了他悔罪的倾向,也就是说把刘志军不要求辩事实的说法变成一个有利的辩护因素,从而可以为被告人减轻罪责?
陈永福：能否就这些当事人的要求，能否简单结合谈谈律师独立辩护权的问题？
主讲人钱列阳：当然我在为刘志军辩护的时候,在事实部分他如此的承认,我只能顺水推舟,顺坡下驴地说明他态度非常好。然后在法律部分我在做4900万他不构成犯罪辩护的时候,我还特别说明了这是我律师独立的法律意见，与刘志军个人的态度无关。所以我从这两个方面都保住了刘志军认罪态度良好这样一个法庭形象,然后我才做了法律上某些相对来说不认为有罪,而应该认定为无罪的一个辩护。
主持人胡东迁：独立辩护与当事人利益冲突时，应以当事人利益优先考虑。
陈永福：@高艳东浙大 刘志军这类案件，超出了现行刑事辩护的现实基础，不具有广泛考量因素。
主讲人钱列阳：我觉得律师的独立辩护是独立于社会,独立于政府,独立于政党,独立于其他一切人,但是不能独立于自己的当事人。因为我们的辩护权利是当事人自身权利的延伸,而当事人自身权利又是宪法赋予的权利,因此我们权利的根基在于被告人。换句话说当我在法庭辩论的时候公诉人打断我,甚至法官打断我,我都可以抗议,但是当我的当事人告诉我不要辩了不要说了的时候,其实他是我的这个水的水源,我还真不能违逆自己当事人的要求。律师的独立辩护不能独立于自己的服务对象,而是独立于其他社会压力。
陈永福：@杭州 胡东迁 腾智所 问题在于，什么是当事人的利益优先？
主讲人钱列阳：最近几个正部级高官的律师都和我讲到了有刘志军案类似的被提出的要求。所以现在看来这个问题还真不一定是个别现象。
主持人胡东迁：独立辩护唯独不能独立于当事人。
主讲人钱列阳：我们律师和当事人直接是一个服务和被服务的关系，不是一个管理和被管理的关系，不是一个领导被领导关系。因此照顾到服务对象的合法利益的最大化，这是我们职业伦理的基础。
陈永福：我想今天钱大状的观点，我是完全赞同的，也据此我反对翟建和吕良彪的观点。
廖玲娟：@钱列阳律师假如被告人认罪重于实际，那么律师是否坚持轻罪辩？
陈永福：@钱列阳律师 您今天将这个问题讲透了，也可以引起让持有不同观点的其他律师思考。
点评嘉宾高艳东：钱大律师好。在国外律师不能独立于当事人进行辩护,这一点是毫无争议的,在法律和法理上不需要讨论。那就中国现实而言我是这样想的,由于一些高官当事人当中他们很可能因为其他因素,违心的承担了一些事实,或者说做了一些违心的供述吧,那么这个时候律师能不能一方面在肯定当事人意见的情况下,说他不要求我辩论,就事实部分不再辩护了,另一方面可以相对的发挥律师自己的独立辩护,就是指出这个案件中作为律师提出的几点疑惑供法官参考, 换言之，这种律师的独立辩护权在中国应该也不同于国外的理解。
主持人胡东迁：辩护权来源于委托人。
主讲人钱列阳：对于被告人认罪而我们认为其实无罪的案件,我们确实可以作罪轻辩护,但是要在法庭上申明：这是我们律师的独立的法律观点，和当事人的主观态度无关,这样才能保住当事人,同时你在这么做之前,庭前你要和被告人具体沟通,要征得他的同意你才能这么做。
廖玲娟：@钱列阳律师当事人利益最大化的前提是当事人非常了解其合法权益，对于一个模糊的被告人，如何才能不违逆其意愿又维护其最大利益？
陈永福：@温州廖玲娟 那就必须进行沟通。
吴进启：@钱列阳律师 在侦查阶段出据法律意见书，比如，取保或不予批捕法律意见书时，司法机关对嫌疑人还未定罪，律师意见书中若用犯罪未遂、中止等术语是否是律师给嫌疑人先定了罪，此类意见书措词应如何选择？？？用行为中止代犯罪中止，可否？？
廖玲娟：@【陈永福（北京中闻）】沟通不成的情况。
陈永福：@钱列阳律师 这样就会导致一个问题，当事人和律师辩护思路不一致，如何处理？您如何思考这个问题？
主持人胡东迁：独立辩护唯独不能独立于当事人，是无可争议的国际通行的律师职业伦理！@高艳东浙大
主讲人钱列阳：其实我不太主张律师在侦查阶段就出具具有案件实质意义的律师意见书,而仅就强制措施提出意见就可以了。因为你并没有阅卷,你也不知道其他同案犯或者相关证人的证人证言,你上来就得出案件具有实体内容的未遂、中止这类问题,确实可能会为你未来的辩护工作自己绊住自己的脚。所以我仍然认为虽然法律给了我们这个权利,我们也要具体问题具体分析。但总体来讲我们不应该在侦查阶段过多的涉及实体问题,因为那个时候还很不成熟,我们手里的材料太少了。
点评嘉宾高艳东：我个人看法像刘志军这样类似的高官,他就事实不要求律师辩论了,这未必是他本人的一个真实想法,可能是基于各种压力,或者说也是他的一个个人的策略。所以在这个时候律师是相信或完全同意他形式上表达的这个意思,还是要抓住他实质的内容,那换言之像李庄的案件提出了一个同样一个命题,那就是李是认罪了,但这个认罪完全不是他的本意,而这个时候律师有没有义务,或者在法庭上应当巧妙的运用自己独立的辩护权,把所有的问题层层揭露出来,使当事人如李或刘的利益在合法范围内能够最大化？这是我的想法。
陈永福：@杭州 胡东迁 腾智所 我认为这个独立性，应当不是绝对的。
陈永福：@钱列阳律师 侦查阶段，原则上不应当做出案件实体辩护的观点，完全认同。
主讲人钱列阳：高老师你提的这个问题非常好,实际上出了个非常严肃的问题，就是刑辩律师为当事人提供法律服务的边界。我们的边界仅限于法律服务的边界,而不应扩展到政治、权利、政治背景这个边界,这个边界是我们力不能及的，我们仅就起诉书指控的法律上的罪名进行辩护。这就如同露出海面的礁石，这是一个法律上的问题,但是海面之下有多大一块,这已超越了法律的范围。所以我们律师在这个问题上：只有有限的才是有作用的,只有有边界的才是能够发挥作用的,适用到背后的政治的东西的时候其实是超出我们的边界,是我们力不能及的,所以这个时候我往往就收手了。
我们律师只就法律问题提出意见,仅就法律权利提出主张,不要涉及到政治权利或者政治背景,因为这已经超越我们的界线了,其实我们不要担这么大一份责任,至少我个人能力有限达不到那个深度。
陈永福：@钱列阳律师 但是您这个观点关于政治权利的辩护，和陈瑞华的观点不同。
主持人胡东迁：@高艳东浙大教授考虑中国国情的律师独立辩护，有实际意义，值得我们思考！
陈永福：陈瑞华恰恰认为，从法律权利辩护上升到政治权利的辩护，是刑事辩护的最高阶段，这点你们观点不太一致。
点评嘉宾高艳东：钱律师好,就是不涉及政治问题我也同意,这个无争论。我的意思是你今天的讲座提到了像刘志军这样的案子,当事人事实上不要求辩论了,那我就可以收手了,只辩法律问题。我觉得这样一个命题对年轻律师,对于中国目前的特殊情况,我个人持保留意见。那一个法律命题或一个辩护思路你必须考虑中国的当下。换言之终极命题是使当事人利益最大化,还是听当事人的话。注意当事人的话可能和当事人的利益是冲突的,也就是说我们服务的更高目标是当事人的利益最大化,还是听当事人表达的意思,在这点上我们必须做价值取舍。
廖玲娟：陈思之也是这么认为的@【陈永福（北京中闻）】
陈永福：@钱列阳律师 能否说说你这样认为的考量因素和基础？
朱丽清：关键是高教授说的巧妙～如何把握这个巧妙的度。另外，该类案件，可能法官也是心知肚明的，也无能为力，因为不属于法律审理的范围。
陈永福：政治问题，和公民的基本政治权利，是不同的概念。
主讲人钱列阳：在这个层面上呢,是一个政治上的价值观的问题。律师如果涉入到政治层面上,包括政治集团中内部的权利斗争、政治权利最大化的问题上的时候,其实就会陷入一个政治斗争的泥塘,可以很勇敢的把脚插进去,但很难干净的把脚拔出来了。因为政治和法律的最大区别是政治是把利益放在第一位,而法律是把公平、公正放在第一位,这二者的价值取向完全不同。所以如果我们搞法律的人陷入政治里面去,我们就要把价值取向都要发生根本的改变。我认为这是一个很艰难的事情,这也是我不想改变自己法律人初衷的原因之所在。政治上没有是非之分,只有成王败寇,只有力量的大小,而法律上他就要讲公平正义,要讲究良心,所以在这个时候是一把刀还是一个天秤,这二者之间是很难通用的。
廖玲娟：当事人利益最大化不等于听当事人的话。我赞同，主要考虑到其绝大部分的当事人法律知识缺乏，并不知道自己的合法权益边界在哪里，特别是在羁押期间和讯问过程的煎熬恐吓。
点评嘉宾高艳东：所以呢我的基本看法是,在不涉及政治问题的前提下,为了争取当事人利益的最大化,同时法律对中国律师的独立辩护并没有做出禁止性的规定,那么我们对当事人的一些形式上的表达,我们是可以有突破的,这种突破以服务于当事人利益最大化为前提,那么即使律师在这里面比如出现了您说的在法庭上被当事人呵斥了,律师也是牺牲了自己的利益来寻求当事人利益的最大化。因为这更能说明这个当事人的认罪伏法,或者说这样一场法律的合理表演,可能更能为当事人争取利益的最大化。所以我对钱律师的观点提了一点保留看法。
陈永福：@高艳东浙大 钱律师对刘案的观点，具有极端个别性，对于其他案件，不具有广泛参考性。
主持人胡东迁：政治与法律价值取向不同。
主讲人钱列阳：我们律师维护的是当事人的合法权益,这里面并不包括当事人的不正当利益,如果你陷入到政治里面去,你成为他政治的手套,当事人会提出要求你维护他的一些不正当的利益,我们律师会变得非常艰难,所以我把自己的工作仅局限于维护当事人的合法权益。
我们律师作为一个持枪维护当事人权益的战士,任何时候都要把枪用到极致,但是枪不能脱手,不能离开。无论如何律师的辩护都要有自己作为独立法律的人格的重心之所在,所以我们的权利中一定以维护当事人的权利而不是以一切权利为界限,以保护自己不卷进政治中去,或者不做出其他纰漏，为我们职业操守的底线。只有这样才是我们标准的律师职业,而不要去为了维护当事人的利益成为他政治上的枪手。
陈永福：当事人利益最大化，这个从不同角度的认识不同。
主讲人钱列阳：律师的服务边界如果多走一步成为政治权力斗争的枪手或者集团利益斗争的枪手，就失去了我们法律人独立的人格。
主持人胡东迁：高手过招，机智巧妙，精采纷呈！
廖玲娟：律师首先是自保其次是保人。
点评嘉宾高艳东：钱律师你好,我始终认为你转移命题或偷换概念。刘志军的案件当然涉及政治问题,但是我不相信所有的事实问题都是政治问题。对里面的数额问题,对里面的事实的一些情节问题,我不相信都是政治问题。再退一步讲,就算里面有政治问题,我律师合理的把政治问题用法律的语言进行辩护了,那么在法庭上我确实被当事人呵斥了,但我是为当事人利益的最大化打出最后一枪。我本身又不是政治性的犯罪,我只是用法律讨论政治问题,我认为这个在现代法治国家是无可厚非的。
主持人胡东迁：政治问题转化为法律问题。
廖玲娟：@高艳东浙大其实你是就独立辩护权的观点，@钱列阳律师是高官政治案件的辩护，你们两点不同。
主讲人钱列阳：不是这么简单,实际上对事实部分动还是不动,不是一个法律问题,是一个整体的政治问题。在这方面为什么会形成这样一个格局,他又是一个政治原因形成的,而不是法律原因形成的。而这就是当事人对我们律师的一个要求,我之所以不能动其中的任何一个事实部分,都是当事人有整体的政治考量,而对我们提出的要求。这个时候我是不能违逆的,至于说我在为他的辩护过程中牺牲自己,而为当事人勇敢的拔出一枪,这个作为律师我们完全作得到,但前提是有合适的机会,要瞄得准,而不是盲目的这样去做。
点评嘉宾高艳东：即使涉及政治问题,钱律师老是用政治问题来回避法律辩论。政治问题也可以进行法律性的辩论,比如当年对四人帮的辩论,里面当然是政治问题,难道政治犯我就不能用法律来辩吗？难道当年的四人帮他主动认罪,我作为律师就不能在维护当事人利益最大化的前提下,用法言法语来进行辩论吗？违背当事人形式的表达,我认为是可以的。换言之钱律师啊,我认为你始终用政治性的这样一个命题把所有的矛盾掩盖了,很可能给年轻的律师有一个误导,认为只要当事人讲的话我都盲从,而这恰恰会损害当事人利益最大化这个终极命题的,尤其在中国目前的法治背景之下。
主讲人钱列阳：为当事人合法利益最大化服务，而不是一切利益最大化服务，这里面差别就在于合法和一切利益之间的界限。那么我们只能把能摸准的牢牢把住,摸不准的只能够放弃。
在这里最重要的是要和当事人之间达成一致的共识，这个共识的最大公约数就是我们法律服务的空间。
张涵刚：政治与法律交叉时，律师的取舍辩护。
主持人胡东迁：@钱列阳律师深谋远虑
朱丽清：精彩辩论，高手短兵相接，过瘾。
主讲人钱列阳：我同意你说的这个观点,就是政治问题同样是可以法律化的。但是政治问题法律化的前提是要和当事人达成一致意见,当双方经过沟通以后就这些个政治问题同意以法律的形式表现出来,当事人也完全赞同了以后,我们确实可以这样做。但如果他不同意,我们冒然的这样做会得不偿失,而且会把自己处在一个很尴尬的境地。无论如何律师和当事人间的关系是一个服务和被服务的关系,这个服务是不可以发生画蛇添足的事情的,而是要和被服务人员进行良好沟通,达成的最大公约数。
陈永福：@高艳东浙大 您这是过度学者化的论点，超出了目前中国刑事辩护的政治基础，太超前了。刘志军也恰恰认为在事实上，不需要律师的辩护。
主讲人钱列阳：高教授我非常欣赏您的犀利,我也非常欢迎您有机会就这类的政治敏感的案件进行辩护，这个时候至少像我这样的律师会觉得如临深渊、如履薄冰。所以我在辩护策略的制定上就会非常精细、非常用心的和当事人进行详细的沟通,不敢撇开他自己冒然的往前冲。
陈永福：如果钱律师违背刘志军意愿，说不定就把刘志军辩死了。
点评嘉宾高艳东：我提个问题吧钱律师,就是杭州的许迈勇,也就是说如果许迈勇在侦查阶段已经全部认罪了,对事实问题不要求律师辩论了,也就是说如果你发现刘志军的事实不允许辩论了,而且可能判处死刑,那这个时候,你怎么选择?你还是会不动他的事实部分吗?还是说哪怕违背刘志军意愿的表达我也要勇敢的基于独立辩护权这样一个尚可以宽松解释的制度,为当事人利益最大化服务。许迈勇就是被你这个的观点所杀掉的。
主持人胡东迁：看似事实问题，可能就是政治问题，请问钱老师上头是否与刘志军之间有承诺或交易？刘如此反对辩事实，是否担心脑袋不保？@钱列阳律师。
主讲人钱列阳：如果刘志军按照他的观点不动事实部分,也会死,也必死无疑,我看到了这一条,我会和刘志军一个充分的沟通。我会跟他谈到他这样做的前提是他要承担一个巨大的风险,这个时候我们之间需要一个反复的沟通。其实事实是我和刘志军在这个案子的半年多的工作中，也真的进行了很多次的沟通。总之有一条就是我们律师的独立辩护不能独立于当事人。你哪怕为当事人好,但你如果甩开当事人冒进、突进的去辩，很可能会起到相反的作用,反而会置当事人死地,而这样的法律风险我律师承担不起啊。
点评嘉宾高艳东：总体来讲我对你的看法和价值取向是持否定态度的,因为好多高官,尤其判死期的高官,就是被您这种律师的缩手缩脚给害死的，判了死刑。近的是杭州许迈勇案,远的成克杰案等。就是这样当事人的意愿表达可能是虚假的,可能与他的利益最大化产生了矛盾的,而律师这个时候又不能在法庭上尽到自己独立辩护权的义务,最终当事人稀里糊涂被判了死刑,这是律师的失职。
陈永福：@高艳东浙大 将有限的辩护案件，一定要坚持无限辩护的思路和理念，那结果可能是事与愿违，钱律师不能也不敢去冒险，否则就是置当事人脑袋于不顾。
主讲人钱列阳：感谢高老师的批评,我认为这是一个非常值得探讨的问题,就是我们律师为当事人提供法律服务的边界,以及我们和当事人之间的沟通达到什么程度，才是我们律师称职的一个法律服务的问题。而这一切其实是一个过程,跟结果无关。无论成克杰还是许迈勇他们的死和他们的不死，某种意义上讲跟政治的关系、政治的需要可能关系更大,而不是律师不称职把他们辩死的。我在此不得不为这几个案子的辩护律师说几句我个人的公道话。
陈永福：律师进行无限的辩护，任何律师都会，恰恰是钱律师的有限辩护，才是律师的智慧。
主讲人钱列阳：但我不认为这是高老师在指责我，我们作为讲课的，他有什么不同意见提出批评探讨，我非常欢迎。也再一次感谢高老师跟我的沟通交流，包括对我提出的批评，谢谢高老师。
主持人胡东迁：@钱列阳律师的辩护最后证明是成功的！
陈永福：这种指责和批评，我觉得是对于现阶段律师辩护现实的认识不够，带走学者的个人理想主义。
点评嘉宾高艳东：钱律师核心还是探讨法律问题啊。我主要是一些我们二个一些理念的不同,这些理念当然可以继续交流。因为中国的问题很复杂,我相信没有对错之分。当然了我也不是一个无限独立辩护的主张者,我只是主张不能唯当事人的口头表达或当事人的说法为准,还是要本着当事人利益最大化这样一个核心命题,适时的把握时机。该服从当事人意志的时候就服从,不该服从的时候, 哪怕是一场表演我也要尽力作出一个合理的表演。当然啦我们没办法把这个问题终极回答,希望以后和钱律师多多交流,共同推动辩护和中国法制的进步,谢谢钱律师的演讲,谢谢!
主讲人钱列阳：谢谢高老师。我觉得是这样，您刚才讲这个问题里面其实只有一条就是：当事人利益最大化的标准掌握在了律师自己手里。而我认为当事人利益最大化的标准掌握在自己和当事人进行充分交流后达成的共识，这才是法律上的当事人利益的最大化，而不能超越当事人，不然的话你很可能会帮倒忙，最终会害了他。
刚才高老师和我谈得非常好,我觉得提出这样一个新的命题和大家讨论:就是当事人合法利益最大化的标准是律师自认为的标准还是律师和当事人充分沟通达成共识后的标准?
主持人胡东迁：@钱列阳律师是依中国政治和现实及对当事人利益最大化而做出的辩护抉择！
陈永福：@钱列阳律师 达成共识没有问题，问题在于如果达不成怎么办？
点评嘉宾高艳东：再说一句啊，钱律师。就这个当事人利益最大化的标准，不能说是当事人能够决定或者律师能够决定，这样讲都是片面的。但我只想说一句，有的时候律师对这个案件的法律风险，像沈迈勇案件或者是胡长青案件，对这样的案件可能必须对法律风险的判断更多。那么律师如果觉得自己已经掌握了这个风险，知道了这个风险，那应该大胆辩护。当然我也认为，律师绝对不能因为怕担责任，最后我这个案件失败了，而不愿意为当事人利益的最大化服务。不能保证百分之百的成功，但你至少应该本着一颗为当事人利益最大化服务的一个决心和勇气，甚至合理的艺术啊，都是需要的啊！再次谢谢钱律师，我下线了。
廖玲娟：可否这样：1、当事人清楚明白不听律师的以当事人为准，2、当事人糊里糊涂依靠律师听律师的，3、双方协商一致，@钱列阳律师
吴进启：若要达成共识，就等同是当事人认为的利益最大化了！
主讲人钱列阳：谢谢高老师的点评啊！我觉得今天谈到了一个非常好的问题，其实也是很核心的问题就是：我们和当事人之间的沟通，是一门非常难的非常精深的艺术。这需要我们和当事人之间对他心态的把握，对他人生履历的了解，对他案件背后的政治因素的了解。这些了解作为我们律师其实是很难都做到的，因此在和当事人沟通的时候还要防止被利用。所以摆在我们面前的是一无止境的、高不见顶的山峰，大家是需要共同去攀登的。
主持人胡东迁：律师与当事人之间沟通是门很深的学问！
主持人胡东迁：十分感谢@钱列阳律师老师精彩讲座！无私奉献！
主讲人钱列阳：我正借鉴于医生的手术规则！@陈天宇
甘定中：法官如何判，不止与律师辩护有关；与法官个人倾向，与法院立场，与政府立场，与社会环境均有关。
陈永福：物极必反，服务走到极致可能是伤害！ 所以，不能秉承绝度无限的辩护观点!
主讲人钱列阳：我个人认为为了客户利益的最大化，而不顾客户的要求单刀直入的去辩护非常危险，很可能就因此最终伤害到自己当事人的利益，虽然他是一片好心。
对于许迈勇、胡长青、成克杰这些高官的被判死刑，无论他们的辩护律师在辩护中是否有缺点，但怪罪于辩护律师的不得力，使得当事人死亡，这是对辩护律师不公平的。我认为这应该更多从政治的、社会的多方面的角度，不能把每一个被告人的死刑怪罪于律师的不得力。
主持人胡东迁：@钱列阳律师完全同意！在中国杀与不杀，有时决定权并不在法院，故被告人死刑不能完全归咎于辩护不得力！
陈永福：如果法院拟超出检察院指控异罪而判，我认为法院应当行使释明权。如果法院不释明，检察院未指控，钱大状那样捕捉信息，这不是大海捞针，时刻还要防着法官如何思考？
徐巧云：@【陈永福（律师的法律顾问）】我碰到过公诉机关指控故意伤害（致死）法院判故意杀人的案件。
廖玲娟：针对你提的这个问题实践中一般是两种情形，一种呢就是。检察院在提起公诉的时候法官在庭前会议中会提出，就说罪名不符，或者要求变更罪名。
沈鸿伟：正而八经啊！如果说公诉机关指控故意伤害的话法院不应该判故意杀人。为什么这么说呢？公诉机关都没指控，那么辩护律师是针对公诉机关的指控进行辩护的。虽说最高法院搞那个司法解释的本身问题很大，像这种案子应该驳回，或者是撤回。
廖玲娟：这时候检察机关有两种可能。一种是听取法官的意见变更补充侦查，第二种呢就是一意孤行，继续原来的起诉。
另外一种情形就是法官在之前都没发现，在庭审过程中发现了。这个罪名不符，或者说可能指控的罪名跟事实成立的罪名不相应，那这个时候就看律师的能力了。所以能不能大海里捞到针那就看你这个辩护能力跟水平了。
沈鸿伟：最高法院实用主义了吧！其实这个是不符合法律。
法院就是你的指控成立不成立，辩护词、辩护意见成立不成立？法官是居中裁判，法官如果直接给判一个罪名的话，其实法官一方面成为指控者，另一方面成为裁判者，这对辩护人是不公平的，对被告人也是不公平的。
徐巧云：@湖州沈鸿伟金鼎律师那个案件我是受害人的代理人，我对定性发表了意见，认为是故意杀人。结果公诉人诉故意伤害，辩护人当然对定性无异议。最后法院判故意杀人。
点评嘉宾李永红：基本同意钱律师的意见，但是，有一个补充！【审判的客体与辩护的指向】
在刑事诉讼实践中，有两个具体问题困扰着刑事辩护律师：一是律师针对检察院起诉指控的罪名进行辩护，虽然有效反驳了检察起诉指控的罪名，使其无法成立，但是法院基于检察起诉指控的事实判决了另外的罪名，而该罪名在判决之前检察并未指控，律师亦未辩护，如何有效行使辩护权以维护被告人的权利？二是律师针对起诉指控的罪名做无罪辩护，但辩护意见可能不被法院采纳，法院对案件做出有罪判决，律师选择了无罪辩护而不再进行罪轻辩护，因而未能提出减轻或免除被告人刑事责任的材料和意见。在此种情形中，律师是否有效履行了辩护职责？
前一个问题涉及对起诉与审判关系的理解和审判客体的确定。基于审判权消极被动这一司法原理，起诉启动审判，起诉的范围决定审判的范围，对此并无争议。但是，对审判的客体如何把握则有不同意见。有的认为，审判的客体仅指起诉指控的事实，而不包括起诉指控的罪名，法院的审判不能超越起诉指控的事实，但可以改变起诉指控的罪名。有的认为，审判的客体包括起诉指控的事实和罪名，如果法院经过审判对事实无异议但对罪名有异议，也只能做出指控的罪名不能成立的无罪判决。
针对该问题的两种不同意见，对律师辩护职责的履行有重大影响。按照前一种意见，会导致被告人在没有辩护的情况下被法院定罪判刑，因为律师辩护指向的只能是检察起诉指控的罪名，不可能针对不存在的指控进行辩护，法院审理后改变罪名判决，相当于自控自判，且该罪名在审理时并不存在，导致律师无法辩护。按照后一种意见，法院不但审判起诉指控的事实，而且审判起诉指控的罪名，起诉和审判职能严格分开，不能互相替代，如果法院经审理后采纳辩护意见，认为起诉指控罪名不能成立，即使成立另外的罪名，也仍然只能做出指控的罪名不能成立的无罪判决，而不能改变罪名下判，否则将侵犯被告人的辩护权。
我国刑事诉讼法就控、审、辩关系所持的立场是：1.起诉指控的事实对法院审判的范围有拘束力，起诉指控的罪名对法院审判没有拘束力，换言之，审判的客体限于起诉指控的事实，而不包括起诉指控的罪名，如何适用法律确定罪名，是审判权自身的内容，不是诉的内容。2.法院采纳起诉指控的事实而改变罪名做出判决的，必须保障被告人的辩护权，不能在没有辩护的情况下对被告人以起诉指控罪名以外的罪名定罪判刑。3.律师辩护的指向不仅是起诉指控的事实和罪名，而且还有法院可能改变的罪名。
基于以上三点立场，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第241条第1款第2项规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。第2款规定，具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
关于前述第二个问题即被告人不认罪或律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，合议庭可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。也就是说，律师的辩护，不因为选择无罪辩护就不能再做罪轻辩护，对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第231条第2款有明文规定。
很多法官不这样做，是因为法官和检察官一样，思维会有惯性。而且，通常人们只关注自己的权力而不关注对方的权利。律师遇到此类情况，应当明确发表意见并要求法庭记录在案，法官必须这样做，否则，审判程序违法，二审会发回重审的。
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