上级机关对下级机关请示所作批复不属于规范性文件附带审查的范围｜北京行政裁判观察

裁判要旨

上级行政机关针对下级行政机关的请示所作的批复，属于行政机关内部业务指导行为，对外并不产生效力，不属于规范性文件，不能请求对其进行附带审查。

裁判文书

文书标题及案号

标题：北京市平谷区人民法院行政判决书

案号： (2018)京0117行初429号

当事人信息

原告刘菊，女，1980年11月4日出生，汉族，住北京市大兴区。

被告北京市平谷区食品药品监督管理局，住所地北京市平谷区府前西街17号。 

法定代表人郝同战，局长。

出庭负责人高金生，稽查大队队长。 

委托代理人严涛，北京市平谷区食品药品监督管理局工作人员。

委托代理人毛伟旗，北京尚左律师事务所律师。

被告北京市市场监督管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。

法定代表人冀岩，局长。

委托代理人李学研，原北京市食品药品监督管理局工作人员。

委托代理人杨阳，北京炜衡律师事务所律师。

诉讼记录

原告刘菊不服被告北京市平谷区食品药品监督管理局(以下简称平谷食药监局)举报办理结果告知及被告北京市市场监督管理局(原北京市食品药品监督管理局，以下简称原市食药监局，其相关职责已由北京市市场监督管理局承接)行政复议决定一案，于2018年8月28日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月24日公开开庭审理了本案。原告刘菊、被告平谷食药监局的稽查大队队长高金生、委托代理人严涛、毛伟旗，被告原市食药监局的委托代理人李学研、杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

案件基本情况

被告平谷食药监局于2018年5月4日作出举报办理结果告知书(以下简称被诉告知书)。主要内容为:平谷食药监局接到原告的举报，本来生活网主体为北京本来工坊科技有限公司(以下简称本来公司)。通过调查及请示，平谷食药监局认为食品中添加“亚麻籽”，未违反《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第三十八条的规定，举报不属实。另你举报其说明书中的标签违反《预包装食品标签通则》第3.6等内容，平谷食药监局认为，本来公司(本来生活网)销售的“红米源”红米古方谷粉(红枣核桃味)，其说明书涉及疾病预防、治疗功能，违反了《食品安全法》第七十一条第一款的规定。平谷食药监局已经立案处罚，处罚决定书编号为(京平)食药监食罚[2018]010030号，处罚内容为:1.没收违法所得3648元;2.并处罚款人民币6000元。原告不服，于2018年5月13日向原市食药监局提起行政复议，该局于2018年8月9日作出京食药监复决字[2018]329号行政复议决定书(以下简称被诉复议决定)，决定维持被告平谷食药监局作出的被诉告知书。 

原告刘菊诉称，原告在本来公司买到添加了亚麻籽的红米古方谷粉，因认为该食品违反《食品安全法》第三十八条而将其举报至平谷食药监局，因不服平谷食药监局作出的被诉告知书而向原市食药监局提出行政复议，复议结果是维持。原告仍不服，提出行政诉讼，理由如下:在《国家卫生计生委办公厅关于通报亚麻籽适用标准的函》发布前，无论是行政机关的实际处罚案例，还是法院判决，均认定普通食品添加亚麻籽违反了《食品安全法》第三十八条。涉案食品无论生产时间还是销售时间均在《国家卫生计生委办公厅关于通报亚麻籽适用标准的函》发布之前，被举报人的行为违反了《食品安全法》第三十八条之规定是毫无争议的事实，平谷食药监局称举报不属实明显是错误的。《食品安全法》第三十八条禁止食品中添加药品是因为药品的食用安全风险不明，为了防范各种潜在的风险而加以禁止。如果确需将药品添加到食品中，需要通过一系列安全性评估后方可使用，对于违反《食品安全法》第三十八条的，应该按照《食品安全法》第一百二十三条第一款进行处罚，该条是对生产经营者违反法律强制性规定的规制与惩罚，是行为罚，而不是后果罚，只要添加了不在药食两用名单中药品，违法事实即成立，举报即属实。当然即便举报属实，行政执法实践中也不是全部都要予以罚款处理，被举报人是否存在从轻、减轻、不予行政处罚的情形也未可知。即便是不予行政处罚，其前提也是违法事实存在，但依法不予行政处罚。平谷食药监局以举报不属实进行答复明显于法无据。另外，平谷食药监局在作出举报处理结果前向原市食药监局做了请示，其请示行为内在的逻辑也是认为被举报人的行为依法属于食品添加药品的违法行为。但市食药监局作出的《北京市食品药品监督管理局关于亚麻籽(粉)有关问题的批复》(以下简称被诉批复)明显是违法的，从《国家卫生计生委办公厅关于通报亚麻籽适用标准的函》内容并无法得出亚麻籽之前不是药品的结论，也无法得出之前添加亚麻籽的行为不宜适用《食品安全法》第三十八条的规定。举报答复中明确记载“通过调查及请示”才作出举报不属实的认定，市食药监局的批复明显是举报答复的依据之一，已对外产生效力，符合附带性审查的要求。另，关于涉案食品标签违法的举报，举报人、被举报人以及平谷食药监局三方均无异议，原告也未对标签违法答复提出任何复议及行政诉讼请求，恳请法院在审理时遵循不告不理原则，不再涉及或者记述标签违法事宜。综上，请求法院确认被诉批复违法，撤销被诉告知书及被诉复议决定，并责令平谷食药监局重新作出处理。

原告刘菊在法定期限内向本院提交了下列证据，并在庭审中出示:1.被诉告知书;2.被诉复议决定。

被告平谷食药监局辩称:一、平谷食药监局作出涉案产品中添加“亚麻籽”不属于食品添加药品的认定，事实清楚、适用法律正确。2017年4月21日平谷食药监局接到原告的投诉，投诉其在本来生活网(本来公司)购买的红米古方谷粉(红枣核桃味)40g*3杯装涉嫌违法，主要内容:1.产品配料表中添加有亚麻籽，该产品涉嫌违反了《食品安全法》第三十八条之规定;2.产品说明书中产品功效介绍涉嫌违反了《预包装食品标签通则》第3.6的规定(关于投诉内容2，因原告在行政起诉状中明确对该事实和法律适用无异议，平谷食药监局不再针对该项投诉内容作出答辩)。经调查，涉案产品配料表中的原料亚麻籽从内蒙古益善园生物科技有限责任公司、内蒙古建恩农业科技有限公司购进。2017年6月28日，平谷食药监局向内蒙古食品药品监督管理局进行协查，2017年8月7日，收到该局复函:1.泉之道(北京)农业开发有限公司从内蒙古益善园生物科技有限责任公司和内蒙古建恩农业科技有限公司购进亚麻籽的情况属实。2.亚麻籽属于“农产品”，在内蒙古西部地区俗称“胡麻籽”，属于具有传统饮食习惯的普通食品;3.“亚麻籽”是普通食品，内蒙古益善园生物科技有限责任公司取得了亚麻籽的生产许可。另调查，涉案产品中添加的亚麻籽为熟亚麻籽，食用方法为开水冲泡。产品执行标准Q/CYQZD 0001-2016经北京市卫生和计生委员会备案。2017 年8月17日，平谷食药监局就本案定性问题请示原市食药监局，该局于2018年2月8日批复，认为生产经营含有亚麻籽(粉)成分食品的行为，不宜认定为违反《食品安全法》第三十八条。国家卫生计生委办公室于2017年12月21日作出的《国家卫生计生委办公厅关于通报亚麻籽适用标准的函》(国卫办食品函(2017) 1259号)及附件规定了直接作为食用的亚麻籽作为食品的适用标准及安全 性问题。其中附件第三条关于直接食用亚麻籽的安全性评价规定，经国家食品安全风险评估中心工作组调查研究，直接食用亚麻籽(粉)是安全的。第四条关于直接食用亚麻籽的管理建议规定，建议直接食用的亚麻籽将执行《食品安全国家标准坚果与籽类食品》(GB 19300-2014)，同时建议生产经营企业在直接食用亚麻籽的产品标签上注明:“熟制后食用”等类似消费提示。本案中，涉案产品配料中亚麻籽为熟亚麻籽，且食用方法为开水冲泡，不存在食品安全问题。故平谷食药监局认定涉案产品含有亚麻籽不违反《食品安全法》第三十八条规定。二、平谷食药监局认定涉案产品中添加“亚麻籽”不属于食品添加药品程序合法。2017年4月21日平谷食药监局接到原告的投诉举报;2017年4月25日予以受理，并于同日立案;2017年5月24日进行现场检查、询问调查;2017年5 月27日执法人员对厂家进行询问调查;2017年6月28日向内蒙古食药监局发协查函。2017年8月6日收到内蒙古食药监局回函;2017年8月17日向市局书面请示;2018年2月8日收到市局批复;2018年2 月8日办理投诉举报延期审批;2018年2月9日告知原告案件延期;2018年3月13日经局长办公会审批案件延期办理。2018年3月28日，因案情复杂第二次办理投诉举报延期审批，并告知原告延期。2018年3月29日案件承办部门作出合议;2018年3月29日向被投诉人作出行政处罚事先告知书;2018年4月18日作出行政处罚决定书;2018年5月4日书面告知原告办理结果。平谷食药监局办理原告的投诉严格遵循《北京市食品药品投诉举报管理办法》和《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》规定的法定程序。根据调查涉案产品配料表中添加的亚麻籽不属于食品中添加药品，故认定不违反《食品安全法》三十八条及上述规定。综上所述，平谷食药监局对原告的投诉依法履行了监管职责，程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，建议法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告平谷食药监局在法定期限内向本院提交了以下证据、依据,并在庭审中出示:行政执法工作卷宗材料一套，包括:1.案件来源登记表及举报材料，证明平谷食药监局于2017年4月21日收到原告举报，2017年4月25日予以受理;2.立案审批表，证明2017年4月25日立案;3.现场检查笔录、询问笔录，证明2017年5月24日对被举报人进行现场检查和询问调查，并调取相关证据;4.跟厂家调取证据，证明获取熟亚麻籽购进的相关信息、企业标准、检测报告以及销售亚麻籽的供应商信 息;5.协查函、复函，证明向亚麻籽生产商所在地食药局进行协查;6.询问笔录及证据材料，证明2017年8月11日再次询问调查，并调取证据;7.请示函、批复，证明就案件定性请示原市食药监局;8.卫计委的函，证明对亚麻籽的研究情况;9.案件办理、举报延期审批表，证明对投诉举报案件延期审批程序;10.局长办公会会议纪要，证明对案件作出延期审批决定;11.询问调查笔录，证明2018年3月29日向被举报人调查案件情况;12.案件合议记录，证明案件承办人对案件作出合议;13.行政处罚事先告知书及送达回执，证明履行行政处罚事先告知程序;14.举报办理延期审批表，证明对投诉举报延期履行审批程序;15.案件调查终结报告，证明对案件进行终结;16.投诉举报告知书及邮寄凭证，证明将办理结果书面告知原告;17.其他文书，结案报告等;18.举报延期办理告知录音光盘，证明将延期办理情况及其他事项电话告知原告;19.行政处罚决定书及送达回证，证明作出行政处罚决定。 

《食品安全法》《北京市食品药品投诉举报管理办法》系被告平谷食药监局行使职权的法律依据。

被告原市食药监局辩称:一、原市食药监局的复议行为权限合法。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。据上述规定，原市食药监局作为平谷食药监局的上一级主管部门，具有就原告不服其行政行为提出的行政复议申请作出处理的职权。二、原市食药监局作出复议决定程序合法。原市食药监局于2018年5月5日收到原告的复议申请，于2018年5月18日作出《行政复议答复通知书》并寄送平谷食药监局，该局于2018年5月20日签收。2018年5月25日，平谷食药监局提交行政复议答复书以及相关的证据、依据材料。2018年7月12日，原市食药监局经负责人批准延长行政 复议期限。2018年7月13日，原市食药监局作出《行政复议延期通知书》并寄送原告及平谷食药监局，告知其延期情况。2018年8月9日，原市食药监局作出329号复议决定书并寄送原告及平谷食药监局，原市食药监局作出被诉复议决定，符合《行政复议法》的程序规定。三、原市食药监局作出的复议决定认定事实清楚。在复议案件办理中，原市食药监局严格履行法定职责，对被复议的行政行为进行全面审查，全面了解了原告与平谷食药监局行政争议的经过，也认真核查了平谷食药监局作出的行政行为的事实依据以及程序。本案中，平谷食药监局于2017年4月21日收到原告的投诉举报后，通过对被举报人进行现场检查、询问调查、协助调查、调取相关证据材料等方式开展调查核实工作，依据《食品安全法》相关规定认定原告关于涉案食品添加亚麻籽违反《食品安全法》第三十八条的举报事项不属实并无不当。另，涉案食品说明书涉及疾病预防、治疗功能，平谷食药监局向被举报人下达《行政处罚决定书》，给予其行政处罚并无不当。被诉批复系原市食药监局对下级行政机关请示所作批复，其行文对象为下级机关，请示与批复是行政机关系统内部的意见交流方式，属于行政机关上下级之间的内部行政管理行为，是行政机关系统内部行为的一种，而非是行政机关在行政管理过程中直接对行政相对人实施的行政行为，没有对外产生法律效力，且该批复亦非平谷食药监局作出被诉告知书的依据，被诉告知书系平谷食药监局依据《食品安全法》相关规定所作。据此，原告提出的确认被诉批复违法的请求不符合行政复议受理条件，亦不符合附带性审查要求。另，平谷食药监局于2017年4月21日收到原告投诉举报，于2017年6月28日向呼和浩特市食品药品监督管理局发函协查，并于2017年8月6日收到回函，于2017年8月17日就案件相关问题请求本机关进行论证，并于2018年2月8日收到批复，分别于2018年2月8日、2018年4月5日经批准延长办理期限30个工作日并告知原告延期情况，于2018年5月4日作出被诉告知书并寄送原告，向其反馈投诉举报办理结果，符合相关程序规定。因此被诉复议决定认定事实清楚、证据确凿。四、原市食药监局在查明事实基础上，依据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，维持了平谷食药监 局作出的被诉告知书，适用法律依据正确。综上所述，被诉复议决定权限合法、程序合法、认定事实清楚、适用法律依据正确，原告的诉求无事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告原市食药监局在法定期限内向本院提交了以下证据、依据,并在庭审中出示:1.复议申请材料，证明原告复议申请内容;2.行政复议申请材料邮寄凭证，证明原市食药监局法制机构于2018 年5月15日收到原告复议申请;3.《行政复议答复通知书》及邮寄凭证、邮寄查询单，证明2018年5 月18日作出《行政复议答复通知书》并寄送平谷食药监局，平谷食药监局于2018年5月20日签收;4.行政复议答复书(平谷食药监局提供)及送达回证，证明平谷食药监局于2018年5月25日提交复议答复及证据依据;5.《行政复议案件延长审理期限呈批表》，证明2018年7月12日经负责人批准延长行政复议期限;6.《行政复议延期通知书》及邮寄凭证、邮寄查询单，证明2018年7月13日作出《行政复议延期通知书》并寄送原告及平谷食药监局，告知其延期情况;7.复议案件呈报表，证明2018年8月8日《行政复议决定书》经行政复议机关的负责人批准同意;8.被诉复议决定邮寄单，证明2018年8月9日将《行政复议决定书》寄送原告和平谷食药监局;9.《举报登记表》、投诉举报相关材料、《询问调查笔录》及相关材料、《现场检查笔录》及相关材料、协查函、回函及邮寄凭证、邮寄查询单、《北京市平谷区食品药品监督管理局关于泉之道(北京)农业开发有限公司生产的食品中添加“亚麻籽”是否属于食品添加药品行为的请示》、被诉批复、被举报人及涉案食品的生产商提供的情况说明等材料、《延长举报办理期限审批表》、告知录音及记录、《行政处罚决定书》及送达回执、被诉告知书及邮寄凭证、邮寄查询单等平谷食药监局提交的相关证据,证明被诉复议决定认定事实清楚，证据确凿。 

《行政复议法》系被告原市食药监局提交的法律依据。

经庭审质证，被告平谷食药监局、原市食药监局对原告刘菊提供的证据持以下质证意见: 真实性认可，原市食药监局没有就平谷食药监局的请示进行答复，而是针对北京市昌平区食品药品监督管理局和经济开发区分局的请示予以回复并下发，平谷食药监局只是将批复作为参考，被诉告知书的直接依据是《国家卫生计生委办公厅关于通报亚麻籽适用标准的函》。

原告刘菊对被告平谷食药监局提交的证据持以下质证意见:对证据真实性、合法性、证明目的认可，但是证据7请示函和批复反而证明被诉批复是平谷食药监局答复的依据，对外产生了效力， 符合附带性审查的要求。原市食药监对平谷食药监局的证据无异议。 

原告刘菊对原市食药监局的职权及复议程序无异议，请法院依职权审查证据。平谷食药监局对原市食药监的职权、复议程序及证据均无异议。

本院对上述证据作如下认证:原告刘菊提供的证据系被诉行政行为，本院在此不予评价。平谷食药监局提交的证据系行政执法过程中形成，能够证明其针对原告的投诉举报进行调查处理并作出被诉告知书的过程，本院予以采纳。原市食药监局提交的证据能够证明市食药监局在收到原告复议申请后，进行立案调查并作出复议决定的过程及复议程序的合法性，本院予以采纳。

经审理查明，原告于2017年4月21日向平谷食药监局寄送举报信，称其通过本来公司购买红米古方谷粉(核桃味，40g*3杯装)，该产品存在以下违法行为:1.产品配料表中添加有亚麻籽，涉嫌违反《食品安全法》第三十八条之规定;2.产品说明书中产品功效介绍涉嫌违反了《预包装食品标签通则》第3.6的规定。平谷食药监局于2017年4月25日予以立案调查。2017年6月28日，平谷食药监局向呼和浩特市食品药品监督管理局进行协查。2017年7月31日，呼和浩特市食品药品监督管理局作出呼食药监[2017]203号关于协查“亚麻籽”相关问题的复函。2017年8月17日，平谷食药监局就“泉之道(北京)农业开发有限公司生产的食品中添加‘亚麻籽’是否属于食品添加药品的行为”向原市食药监局进行请示。2017年12月21日国家计生委办公厅作出国卫办食品函[2017]1259号关于通报亚麻籽适用标准的函，内容为:经研究，直接食用的亚麻籽适用《食品药品安全国家标准坚果与籽类食品》(GB19300-2014)。同时，宜在标签标示“熟制后食用”等类似消费提示。2018年2月8日原市食药监局对北京市昌平区食品药品监督管理局、经济技术开发区分局被诉批复，内容为:生产经营含有亚麻籽(粉)成分食品的行为，不宜认定为违反《食品安全法》第三十八条，并抄送各区食药监局。2018年4月18日，平谷食药监局作出行政处罚决定书，认为本来公司销售说明书不符合法律规定，对其处以没收违法所得3648元，并处罚款6000元的处罚。原告刘菊对该处罚决定书无异议。2018年5月4日平谷食药监局向原告刘菊邮寄被诉告知书，主要内容为:经过调查及请示，该局认为食品中添加“亚麻籽”，未违反《食品安全法》第三十八条规定，举报不属实。原告不服，向原市食药监局提起行政复议，请求确认被诉批复违法，并撤销被诉告知书，责令平谷食药监局重新作出处理。原市食药监局于2018年5月14日收到行政复议申请书。2018年7月13日，因案件情 况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，决定延长案件审理期限30日。2018年8月9日，原市食药监局作出被诉复议决定，决定维持平谷食药监局作出的被诉告知书，并于同日向原告刘菊、被告平谷食药监局邮寄送达。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求确认被诉批复违法，并撤销被诉复议决定、被诉告知书，责令平谷食药监局重新作出处理。

裁判分析过程

本院认为，《食品安全法》第六条第一款、第二款规定:“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。《行政复议法》第十二条规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此，平谷食药监局作为平谷区食品药品监督管理部门，具有对原告投诉举报违法事项作出处理的法定职责。原市食药监局作为区食药监局的上级主管部门，具有受理原告刘菊针对平谷食药监局作出的被诉告知书所提行政复议的法定职责。

本案的争议焦点在于:一、本来公司销售的红米源古方谷粉添加亚麻籽的行为是否违反《食品安全法》第三十八条规定;二、被诉批复是否符合一并审查规范性文件的条件。

关于争议焦点一，本院认为，国家卫生计生委办公厅于2017年12月21日作出《关于通报亚麻籽 适用标准的函》(国卫办食品函[2017]1259号)，该函对直接食用亚麻籽作出了安全性评价，并明确了直接食用的亚麻籽适用《食品安全国家标准坚果和籽类食品》(GB 19300-2014)，同时建议生产经营企业在直接使用亚麻籽的产品标签上标明“熟制后食用”类似提示。本案中，被告平谷食药监局接到原告投诉举报后，经调查认定本来公司销售含有亚麻籽成分的红米古方谷粉并未违反 《食品安全法》第三十八条相关规定，并无不当，故原告的此项主张不成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二，本院认为，《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案中，被告原市食药监局系北京市各区县食药监局的上级行政机关，被诉批复系上级针对下级的请示所作的批复，属于行政机关内部业务指导行为，对外并不产生效力，不属于规范性文件。故原告认为该批复系规范性文件，要求一并审查的 诉讼请求不能成立，本院亦不予支持。 

原市食药监局依法受理了原告的申请，并在法定期限内将申请书副本送达被申请人，根据被申请人在法定期限内提出的书面答复和相关证据，复议机关经书面审查，在法定期限内复议决定维持平谷食药监局的被诉告知书并送达当事人，复议程序合法。

综上，被诉告知书及被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下: 

裁判结果

驳回原告刘菊的诉讼请求。

案件受理费五十元，由原告刘菊负担(已交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审    判    长   白雪英 

人民陪审员   王玉环 

人民陪审员   王顺启 

  二○一九年二月二十七日

书    记    员   李经朋