何海波｜论行政诉讼中的代位诉讼｜深度佳作
The following article is from 苏州大学学报哲学社会科学版 Author 何海波
何海波，清华大学法学院教授。
原文出处：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期
（注：为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。）
代位诉讼，指与案件有直接利害关系的人不去起诉，具有间接利害关系的人代替其位去起诉。代位诉讼有别于诉讼代理人制度、诉讼代表人制度、法定代表人替代、财产管理人承当原告，也有别于原告资格的继承。代位诉讼产生的前提是权利顺位原则，即具有实体优先权利的当事人具有优先诉权；代位诉讼制度是为克服这一原则的漏洞而创设的例外规则。行政诉讼中的代位诉讼包括使用权人代位诉讼、股东代位诉讼、债权人代位诉讼、生产商和经销商的代位诉讼、近亲属的代位诉讼等。代位诉讼的后果一般归属于被代位人，法院判决对代位诉讼人具有既判力；为实质性解决纠纷，法院也可以判决被告向代位诉讼人直接给付相应的金额。
一、代位诉讼的概念辨析
（一）代位诉讼概念的现有用法
（二）概念地图中的代位诉讼
（三）与邻近概念的区别
（四）代位诉讼的类型
二、代位诉讼的产生逻辑
（一）权利顺位
（二）代位诉讼的必要性
三、代位诉讼的主要情形
（一）使用权人代位诉讼
（二）股东代位诉讼
（三）债权人的代位诉讼
（四）生产商、经销商的代位诉讼
（五）近亲属的代位诉讼
（六）检察机关的代位诉讼
四、代位诉讼的实施
（一）代位诉讼的起诉条件
（二）直接利害关系人的诉讼地位
（三）代位诉讼人的行政程序权利
（四）裁判效力
结论
（四）代位诉讼的类型
根据当事人地位的不同，代位诉讼可以分为原告的代位诉讼和被告的代位诉讼。虽然理论上可能存在被告的代位诉讼，但目前实践尚未见到。学界讨论的代位诉讼主要是原告的代位诉讼，本文的讨论也主要针对原告的代位诉讼。
根据代位权的来源，代位诉讼可以分为法定代位诉讼和意定代位诉讼。法定代位诉讼指在直接利害关系人不起诉的情况下，间接利害关系人根据法律规定取得诉权。意定代位诉讼是在法律允许的情况下，直接利害关系人把起诉权转让给间接利害关系人，间接利害关系人根据协议取得诉权。一般来说，原告不能随意转让诉权。为防止一些人“挑唆、包揽诉讼”，《信托法》第11条规定，专以诉讼或者讨债为目的设立信托的，信托无效。但是，利害关系人把诉权转让给另一个有关联的利害关系人，应当是允许的，实践中也有案例。
二、代位诉讼的产生逻辑
本文尝试把不同领域的代位诉讼集合起来，使用“代位诉讼”概念加以统一的研究。为避免概念陷阱，这里需要澄清一个认识：从根本上讲，一个概念能否成立不取决于大家是否使用相同的名称（譬如都叫“代位诉讼”），而是概念所涉的现象是否有相同的性质。下面我将用“权利顺位”理论来说明代位诉讼制度的逻辑，即：代位诉讼制度源于现代法律对原告资格的限制，是对既定限制不当后果的克服。
（一）权利顺位
公民和组织提起诉讼必须有原告资格。《行政诉讼法》（2014年修正）第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”这一规定是行政诉讼原告资格的基本依据，也适用于本文讨论的代位诉讼。由于“利害关系”是一个相当笼统的概念，为了防止原告资格过分泛化，需要做一些限制。一些学者讨论的“保护规范理论”，即根据立法是否具有保护私人利益的指向来决定当事人的原告资格，就是一种限制的方式。本文的讨论则触及另一种尚未引起广泛注意的限制方式：权利顺位。
一个行政行为可能对众多人产生直接或者间接的影响，但不是所有利害关系人都可以提起诉讼。例如，张三申领驾驶执照被拒绝，有资格起诉的是张三本人；张三的家人虽然也受到不利影响，却不能代替张三去起诉。又如，公司受到行政处罚，殃及公司股东的利益，但有资格起诉的还是公司。法律上如此要求，基于两个原理：第一，无论是自然人还是法人，法律人格是独立的，不能互相代替；第二，为防止出现诉讼混战，诉权的行使应当有一个顺序。在亲疏远近不同的利害关系人同时存在的情况下，应当由利害关系最直接的人提起诉讼。也就是说，直接利害关系人的存在阻断了间接利害关系人的起诉资格。
权利行使有顺序的现象不是个案。一个例子是遗产继承的顺序：继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，才由第二顺序继承人继承。 在债务清偿（包括破产企业债务清偿和抵押债权的实现）中，同样可以看到权利行使的顺位现象。在检察公益诉讼领域，人们也意识到起诉资格存在一个顺位问题。稍加留意，不难发现权利行使有顺序是法律秩序中的一般现象。这一现象似乎还没有通行名称，我们不妨叫“权利顺位”。
“优先权利优先实现”并不必然等于“优先权利优先起诉”，但本文讨论的主要是诉权先后的问题。之所以确立诉权顺位，主要是维护诉讼秩序和诉讼效率。在诉讼中，成为当事人意味着获得参与诉讼活动的法律资格。从法院的角度来说，多一个当事人就多一份事情，从文书送达、庭审安排到其他诉讼事务，工作量都相应增加。不但如此，不同当事人的利益诉求可能完全不同，裁判所涉的法律关系更加复杂，法庭审理时甚至呕哑嘲哳一片。为此，在直接利害关系人参与诉讼的情况下，利害关系间接的人就不再参与诉讼；在直接利害关系人不起诉的情况下，其他利害关系人才可以起诉。借用一个成语来说，就是“远不间亲”，虽不完全准确，但大体其义。
（二）代位诉讼的必要性
法律建构有它的逻辑：一个原则被确立后，往往需要例外规则去调整它的适用；一个制度被确立后，往往需要另一个补充规则去弥补它的缺陷。这种例外规则和补充规则是法律的生长点，也是法学研究的趣味点。我们讨论的问题，即在直接利害关系人不起诉的情况下，法律是否应当允许其他利害关系人代替他提起诉讼，就是在前述制度逻辑下发生的。从功能上讲，它是在权利顺位这一对诉权的限制性制度上开的口子。
代位诉讼制度不是天然正当的。它之所以可行，一是因为它在权利保护上的合理性，二是它在纠纷解决上的合理性，三是它在诉讼理论上的合理性。
允许代位诉讼，符合权利保护扩张的潮流。从各国诉讼法的发展历程来看，权利保护范围不断扩大，原告资格不断放宽，代位诉讼相继得到承认。在公司法领域，为防止公司内部控制人通过母子公司架构排除股东代位诉讼，法律甚至在一定条件下赋予股东的股东以起诉权，由此形成双重代位诉讼。中国的民事诉讼制度相继接纳了股东代位诉讼、债权人代位诉讼和税务机关的代位诉讼。中国行政诉讼在原告资格等受理条件上不断扩大的趋势同样是明显的。在代位诉讼问题上，虽然法律规定尚不明确，实践中已经出现了法院受理的零星个案。时代的潮流在推动代位诉讼。
允许代位诉讼，有助于节省社会成本。这是代位诉讼制度正当性的一个深层理由。如果不允许代位诉讼，纠纷仍然存在，当事人之间可能需要几个诉讼来解决复杂的法律关系。例如，如果不允许债权人代位诉讼，向债务人的债务人追索债权，那么，债权人和债务人需要各自起诉，即债权人起诉债务人、债务人起诉他的债务人。如果不允许股东代位诉讼，那么，股东只好起诉公司的董事、高管渎职，两者之间仍然会有一番法律争执。代位诉讼使法律关系简化，让纠纷得到实质性解决，节省了社会整体成本。
作为解释行政诉权问题的一种理论，代位诉讼也具有诉讼理论上的优势。除了代位诉讼，一种可能的主张是，间接的利害关系不是法律上的利害关系，间接利害关系人无权提起行政诉讼；另一种主张是，间接利害关系人也是利害关系人，有权提起行政诉讼。前一种观点过分狭隘地定义利害关系，不符合权利保护扩张的趋势和“利害关系”概念的立法意图。后一种主张不能解释同一个间接利害关系人有的时候可以起诉、有的时候不能起诉的现象，有失理论的融贯。相比之下，代位诉讼理论是一个更好的解释理论。
三、代为诉讼的主要情形
在理想情况下，代位诉讼制度最好有法律为据，以便操作，但代位诉讼问题不采取法律保留原则，不以法律规定为前提。因此之故，代位诉讼的具体情形难以完全列举。下面讨论几种实践中可能出现的主要情形：一是使用权人代位诉讼，二是股东代位诉讼，三是债权人代位诉讼，四是生产商、经销商的代位诉讼，五是近亲属的代位诉讼，六是检察机关的代位诉讼。
（一）使用权人代位诉讼
在所有权的基础上，物权派生出多种用益物权和担保物权。依据《民法典》的规定，派生的用益物权有农村集体土地承包经营权、国有建设用地使用权、宅基地使用权、居住权等。在这些派生权利的基础上，又可能派生出的新的权利。例如，在“农地三权分置”模式下，土地承包经营权人把自己承包经营的土地转包给他人，从而形成转承包人的经营权。在知识产权领域，也存在经专利权人、著作权人许可使用的权利。
使用权人的合法权益得到法律和司法解释和承认和保护。物权法规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据该法获得相应补偿。不但如此，用益物权人的诉权得到了最高法院司法解释的认可。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号）第4条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出的涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。在司法实践中，土地承包经营权人乃至租赁经营者的诉权，也得到了最高法院裁判的肯定。
目前的法律和司法解释没有涉及各种派生权利的顺位。从原理来讲，相对于所有权，这些派生权利属于第二乃至第三顺位的权利。在物的所有权受到侵害的情况下，似乎一般应由所有权人提起诉讼，主张权利。但是，如果所有权人不起诉的，为了充分保护使用权人的利益，应当允许使用权人提起诉讼。
（二）股东代位诉讼
股东代位诉讼是代位诉讼的另一典型情形。由于企业法人与其股东在法律人格上相互独立，一般情况下企业法人的诉权阻隔了股东的诉权。但由于股东之间利益不一致，遇到企业实际控制人不愿起诉的，如果再坚持上述规则，部分股东的权益不能得到有效维护。为此，法律有条件地允许企业股东代替企业法人提起诉讼。
在行政诉讼中，股东代位诉讼较早出现在联营企业、中外合资、合作企业中，也发生在产权模糊的企业转制过程中。规定，联营企业、中外合资、合作企业的联营、合资、合作各方认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼；非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。该司法解释能够包容股东代位诉讼，但没有清晰区分本人诉讼和代位诉讼。这一点在理论上需要澄清。如果行政机关强行注销企业，直接侵害企业股东的权益，股东以自己名义提起诉讼，仍然属于本人诉讼；如果行政机关收回企业法人的土地使用权，企业怠于履行诉权，而股东提起诉讼，才是代位诉讼。
司法解释没有明确企业股东在什么情况下可以提起代位诉讼。这个问题在2013年修改的《公司法》中得到了明确回应。该法第151条第3款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求公司董事会（执行董事）或者监事会（不设监事会的为监事）向法院提起诉讼；董事会或者监事会拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。该条所说的“他人侵犯公司合法权益”，包括行政机关所作行政行为侵犯公司合法权益。
实践中，一些公司股东（母公司）在得到公司（子公司）同意的情况下，代替公司（子公司）提起诉讼，也得法院的允许。在张佰强、施新国诉浙江省慈溪市人民政府、慈溪市掌起镇人民政府案中，被告之一掌起镇人民政府与第三人宁波云柱电器有限公司签订了房屋拆迁补偿协议，但未按协议约定向第三人云柱公司支付房屋拆迁补偿款。云柱公司没有起诉，云柱公司股东张佰强、施新国在得到云柱公司同意后以自己名义提起诉讼。最高法院裁定，原告具有起诉资格。 在涉及行政机关变更、撤回土地使用权证的案件中，法院也曾受理了母公司的起诉。
与股东代位诉讼类似的是非营利法人的出资人、设立人的代位诉讼。2018年《行诉法解释》第17条规定：“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。”从原理上讲，非营利法人的出资人、设立人也只有在行政行为损害法人权益而法人怠于履行诉权的情况下，才可以以自己名义提起诉讼。
（三）债权人的代位诉讼
债权人的代位权在《合同法》中就有规定。《民法典》第535条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”在民事赔偿中，被侵权人死亡的，除了其近亲属有权请求赔偿，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人也有权请求侵权人赔偿费用（侵权人已经支付该费用的除外）。
在行政诉讼中，以债权人名义对行政机关提起代位诉讼，得到司法解释的有限肯定。2018年《行诉法解释》第13条明确规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的”，目前主要是最高法院关于房屋登记案件司法解释所列的几种。在房屋登记行政诉讼实践中，也有案例承认了债权人的代位权。在北京国联裕丰投资管理有限公司等诉武汉市住房保障和房屋管理局登记案中，法院认为，裕丰公司因受让取得案涉债权和抵押权，与被诉行政行为具有法律上的利害关系，因此准予原告起诉。 在国家赔偿中，前述“支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人”的代位诉讼也应当允许。
与民事代位诉讼相比，债权人的行政代位诉讼似乎应当受到更多限制。民事代位诉讼要求债真实、合法、已经到期；除此之外，对债的产生基础较少追问。这有利于尽快实现债权、减少交易成本。在行政代位诉讼中，可以要求代位权人的债权与被诉行政行为存在一定关联，以防止行政机关被随意起诉。在谢小蕙诉江苏省如皋市住房和城乡建设局案中，原告谢小蕙挂靠其他公司承揽案外人多瑞尔公司的厂房建设。按当时规定，多瑞尔公司应向被告所属单位预缴墙体材料节能费（以下简称“墙体费”）15万余元。谢小蕙与多瑞尔公司约定，该款项由谢小蕙垫付，日后返还时归谢小蕙。后来，谢小蕙起诉如皋市住房和城乡建设局，要求被告向其返还该墙体费。该案目前仍在审理过程中。如果法院最终受理该案，一个关键的事实就是原告与该笔债权存在实质上的关联。
需要说明的是税务机关的代位诉讼。依据《税收征收管理法》的规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法规定行使代位权。 依据合同法相关规定，债权人代位行使债务人的债权应当“向人民法院请求”，也就是走民事诉讼途径。实践中，有税务机关根据这一规定行使了代位权。由于中国的行政诉讼是“民告官”，本文着重讨论的也是公民、法人和其他组织的代位诉讼，所以，税务机关的代位诉讼不属于行政代位诉讼。
（四）生产商、经销商的代位诉讼
生产商、经销商的代位诉讼似乎是行政诉讼中特有的现象。一个企业生产、经销的产品可能遍布各地，市场管理机关对不合格产品的认定和处理可能只针对末端的销售企业，但影响生产企业和经销企业的声誉和其他利益。如果被处罚的末端企业对处罚决定提起诉讼，生产、经销企业要求参与诉讼的，可以作为第三人参与诉讼；如果被处罚的末端企业不愿提起诉讼，生产、经销企业可以以自己名义提起诉讼。
在实践中，已经出现多个生产商、经销商代位诉讼的案例。在山东壮壮嘉吉肥业有限公司诉新泰市工商行政管理局案中，第三人安英华被人投诉，其销售的“壮壮”牌复混肥存在质量问题。被告认定该复混肥系原告壮壮公司生产，属于不合格产品，遂对安英华作出责令停止销售、罚款2万元的处罚。壮壮公司提起诉讼，并得到法院支持。在深圳市米唐贸易有限公司诉重庆市食品药品监督管理局九龙坡区分局行政处罚案中，法院将原告资格给予了产品的经销商。
在该案中，被告认定重庆家乐福二郎店销售的老爷街3合1白咖啡包装的生产日期和到期日期标注不规范，决定对该店处以没收并罚款18,500元。深圳米唐公司作为涉案产品的进口商及中国总代理商，对处罚决定提起诉讼。重庆第五中级法院认定，行政处罚表面上指向家乐福二郎店，但起于米唐公司预包装食品的标签义务，处罚决定的影响也将传递至米唐公司，应当认为米唐公司与被诉行政处罚具有利害关系。遂裁定撤销九龙坡区法院驳回起诉的裁定，指令其继续审理。二审裁定有利于保障进口产品代理商的品牌权益，符合市场经济的发展要求。但需要补充的是，由于被处罚人家乐福二郎店没有提起诉讼，原告行使代位诉讼；如果被处罚人提起诉讼，米唐公司只能作为第三人参与诉讼。
（五）近亲属的代位诉讼
一般来说，公民的权利应当由本人行使，近亲属可以代理诉讼却不能代位行使。在前述公民被拒发驾照的案例中，其近亲属虽然多多少少受到影响，但不认为具有足够的诉的利益。然而，实践中可能出现这样的情况：公民的人身自由被非法限制，无法请求行政机关保护，也无法亲自起诉，甚至无法向外界作出起诉的意思表示。
对此，司法解释规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。这一规定似乎是比照民法关于限制行为能力人的规定，视被限制人身自由的人为限制行为能力人，由其近亲属以代理人的身份代为提起诉讼。但这种解释在理论上比较勉强，在实践中也有不足。假如近亲属连人都见不到，就无法办理和提交委托手续。允许近亲属行使代位权，直接提起诉讼，也许是一个更好的解决方案。与之类似，在公民被绑架、拐卖的情况下，其近亲属有权请求公安机关解救；公安机关拒绝解救的，也不妨允许其近亲属作为原告提起代位诉讼。