我们一直致力于为读者带来最新的裁判观点、研究梳理，而这个特别专辑，则是回到行政法治的奠基时刻，致敬共同的来处与历史。愿先行者的智慧和勇气观照当下，指引今日之你我继续前行。
本文选自何海波教授编著的《行政法治奠基时：1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》一书，法律出版社2019年出版。已获转载授权。关于本书介绍，请见 🔗【重磅】行政法治奠基时 ：1989年《行政诉讼法》史料荟萃
胡建淼，1957年生，浙江慈溪人。1989年毕业于中国政法大学研究生院。现为中央党校（国家行政学院）一级教授、博士生导师，“胡建淼专家工作室”领衔专家。历任杭州大学法律系副主任（1990）、法律系主任（1992）、副校长（1995），浙江大学副校长（1998）、浙江工商大学校长（2007）、国家行政学院法学部主任（2010）。1993年起享受国务院“人民政府特殊津贴”，1995年被评为中国首届十大“杰出青年法学家”，1997年入选国家百千万人才。自1990年以来，曾到美国斯坦福大学、英国爱丁堡大学、澳大利亚西澳大学、德国基尔大学、法国马赛大学等作过访问学者或学术交流。著有《行政法学原理》（合著，1989）、《比较行政法：20国行政法评述》（1998）、《行政强制法论》（2014）、《行政法学》（2015年第4版）、《行政诉讼法学》（2019）等，主编《行政强制法研究丛书》（2003）、《论公法原则》（2005）、《外国公法译介与移植》（2009）、《世界宪法法院制度研究》（2013）、《世界行政法院制度研究》（2013）等。
何海波（以下简称“何”）:胡老师好，您还是一个研究生的时候，就参与了行政立法研究组和《行政诉讼法》制定的一些活动。能否跟我们讲讲当时的情况？胡建淼（以下简称“胡”）：我是1986年到1989年在法大读研究生，师从应松年等几位老师。当时法大有个导师组，张尚鷟是组长，成员包括应老师、朱维究、王名扬、潘汉典等，国务院法制局的黄曙海局长也是。因为张尚鷟的主要工作不在法大，导师组的具体事情是应老师在负责，他相当于副组长兼秘书长。学生入校后，是整个导师组一起带，到后面写毕业论文才分导师。我选的导师是应老师，那段时间主要是跟着他做。我们是1986年8月、9月进校的。进校没多久，全国人大法工委就成立了行政立法研究组，准备搞行政法。当时法大的几个研究生跟着老师参加会议，给老师当助手。学生当中，大概我和肖凤城参与得稍微多一些，肖凤城做得比我还多。我还帮应老师做《行政法学研究》的编辑工作。当时的《行政法学研究》还不是正式刊物，是以书代刊性质的。我们围绕行政诉讼法收集了一些背景资料，编发了不少东西。行政立法研究组成立后，最早的目标是要制定行政法通则。应老师发挥大家的积极性，让我们都提方案。我记得于安提了一个，肖凤城提了一个，熊文钊提了一个，我也提了一个方案。我提的方案叫“行政法总论”还是“行政基本法”，现在都记不清了；只记得，我写的方案有点像行政法教科书，总则、行政主体、相对人、行政行为…… 这么写下来，现在想想很好笑的。当时人大法工委有一个做秘书工作的，叫高志新，我们把弄好的资料交给他，他那边印出来。行政立法研究组有一套官方的资料，叫《行政立法研究资料》。但应老师这边还有一套民间的资料，是油印的，他把我们学生写的方案都印上去。稿子经过几次搬家，现在找不到了。大家搞了一阵行政法，后面开始转型。当时全国人大的陶希晋先生提出来，中国现在要搞行政法有点不可能，可以先搞行政诉讼法。那时候，一些法律里面已经有“民告官”的条款了，法院也开始审理一些行政案件。陶老提出，可以“诉讼先行”，先搞行政诉讼法，以后成熟了再搞行政实体法。于是，上面决定搞《行政诉讼法》。事后看，“诉讼先行”可以概括我们中国行政法发展的道路。后来的三大行政行为基本法律（《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》）都是在《行政诉讼法》的倒逼下制定的。转型之后，大家轰轰烈烈地起草《行政诉讼法》的试拟稿。应老师以立法组的名义召开了多次会议。这个讨论的过程比较长，参加讨论的人员范围有大有小，具体哪一次会议怎么样记不清了。政府部门也是有人参加的，但主要是法制办系统，包括国务院法制局和北京市法制局等，国务院部门来得比较少。我们几个学生，主要是跟随应老师参加法大这边的工作。胡：立法研究组开会的地点不固定。有几次是到法工委那边开的，应当就是现在的人民大会堂宾馆；在北京四中边上的全国人大常委会招待所好像也开过，法大好像也开过。但是，我搞不清楚会议的性质，不确定这是务虚会、工作会议，还是行政立法研究组的正式会议。地点是高志新安排的，具体事情也不一定了解。我们毕竟是学生，主要是跟着做。通知我们到哪里开会，我们就去，也没问这是什么会，那时候也没有这个意识。何：《行政诉讼法》前前后后讨论很多次，您参与比较多的是试拟稿这个阶段？胡：对，是试拟稿阶段。后面进入草案审议阶段后，座谈讨论主要是法工委组织的，我们是学生，不会被邀请。但我们有时也去旁听，做记录，回来做一些书面的整理。这种机会有几次，具体的事情记不清了。代理“农民告县长”案
胡：这个案子很多人听说过，知道是“首例农民告县长”，但具体案情未必知道。我是这个案件的二审代理人，不久前还写过一篇回忆文章。[1]如果用今天的思维来看，这个案子是很荒诞的。包郑照是个农民，他造房子审批手续都有，产权证也领了。结果法院说，乡镇政府批准他建房是越权、无效，所建房屋要按违章建筑处理。这里边有不少行政法理论问题，直到今天都仍然值得探讨。何：政府是给包郑照发了房屋所有权证，但后来政府说包郑照的房子建在海堤上，影响防洪？胡：包郑照一家的房子造在哪里呢？我到现场去看过。他们那里有一个海堤，宋代开始建的，以阻挡海水。后来由于地理的变化，潮水不断后退，离海堤几百米就过不来了。这样，海堤就不起作用了，慢慢地就有人在海堤边上盖房子。特别是“文化大革命”期间，没有人管，海堤的两边全建上了房子，足有两三百户。大家盖房时，都盖在海堤边上，自己再往外面抛地基，扩出去一点。这样，海堤中间就变成了一条街。这条街还有名字的，叫舥艚街，街边房子门牌号都有。我们打官司的时候，把门牌号卸下来作证据。政府说的“海堤”，其实早就是街道了。胡：包郑照建房是经过审批的。怎么批的呢？先是生产队同意，然后再报镇里同意。那个时候，村镇建房的审批是下放给镇里的，不需要县里批，审批表的栏目就到镇政府为止。打官司的时候，我们还找出了原表。镇里批了以后，土地费也都交到镇里，发票也是镇里出具的；发票是以县里的名义开，钱可能交到县里去。当时建房没有其他手续，规划许可证、施工许可证什么的都不需要。镇里批准，规划面积给你定好，你去造就可以了，造好之后再去申请产权证。包郑照的产权证也是办了的。他家房子不是凭空造起来，是在老房子的基础上拆旧建新。建设过程中，往堤外抛地基，面积可能是扩了一点，平房改建成了三层小楼。海堤上那两三百户房子中，他们一家审批程序还算是规范的。有的真是不规范，就凭生产队一句话，连土地费都没缴就建了。胡：这起案子有个什么背景呢？1988年，《中华人民共和国水法》出来了，国务院发了一个通知，叫做《关于清除行洪蓄洪障碍保障防洪安全的紧急通知》，大概是说对防洪设施上的违章建筑一律要清除。于是来了执法运动。如果真要严格执行那个通知，海堤两边所有的房子都要拆掉。但当时就单独拿包郑照开刀，认定他家的房子违法，要他拆。这真是岂有此理？他房子已经建好了，土地款也交了，产权证也拿到了，手续都全的。包郑照一家当然不同意拆，政府就来爆破。怎么爆破呢？就是靠外面这一边，整面墙切掉了三分之一到五分之一，三层房子每一层都漏风了。胡：法院给的理由是，你不是在其他地方造房，你是在海堤上建房；海堤是水利设施，根据国家的规定，在水利设施上建房，除了经过当地政府的审批，还要经过水利部门的审批。法院认为，既然法律有这一条——无非他们没有执行——现在要执行也没错。那么我们要问了，你要求经过水利部门审批，审批表上怎么没有水利部门审批的栏目呢？你们也没有告诉我们还要报水利部门批，就同意我们造了；造了以后还发产权证，说明你承认造房的合法性。但是二审法院说：政府审批是越权审批，越权审批无效，所建房屋按违法占地处理。法院还引用了当时《土地管理法》中关于“越权审批无效”的条款。现在想想，哪怕真是政府“越权审批”而“无效”，那也不是百姓违法，而是政府违法呀，那怎么能够适用行政处罚程序来拆房呢？包郑照败诉了。但讽刺的是，后来官司打完，那个房子还让他们修回去了。到今天，这个房子还是他们家的。2002年包郑照去世，也是在这个房子里去世的。何：这起案件发生时，您在法大读研究生，他们是怎么找到您的？胡：这个案件的一审代理人叫楼献，是浙江人，同我很熟，是他来找的我。当事人当然是不知道我的了，只知道这个案件我们一审败诉了，二审要加强力量，要请一个专家。楼献认识我，知道我在搞行政法，就叫我代理。我从1985年起，就有律师资格。那时不用考，是批的，当时我在杭大法律系已经是讲师了。我的律师资格挂在浙江联合律师事务所第一所，案子也是以浙江联合律师事务所第一所律师的身份代理。楼献找我后，我回去同当事人见了面，就和他一起代理这个案件的二审。何：这个案子当时有很多媒体报道。在《行政诉讼法》立法讨论的过程中，对这个案子有什么提及吗？胡：一审的时候就有许多报纸报道，影响很大了。但我也没感觉是什么惊天动地的事情，或者是多敏感的案子。记得当时都没跟应老师细说，只说我浙江有点事，要去一下。我回来没多长时间，有些人问起这个案子，好像法工委也有人问起这个事。但他们问我是因为我是浙江人，不知道我是代理人。这个案子反响是非常大的，好像上百家报纸都报道过这个案子。胡：这个案件正好发生在《行政诉讼法》制定的过程当中。当时各方对行政诉讼有两种不同的意见：一种意见是《行政诉讼法》应当制定；另一种意见主要来自政府，说民可以告官，那政府以后还怎么工作？在这种情况下，这个案子出现了。它一方面普及了“民可以告官”的观念，激起了许多人对这个制度的关注；另一方面，一些当官的看了，觉得行政诉讼也没什么好怕的，法院最终支持了政府嘛。可以说，它加速了《行政诉讼法》的进程，使《行政诉讼法》能够顺利地通过。这个案子判决后才几个月，《行政诉讼法》就出台了。何：如果这样的案件发生在今天，您估计法院会怎么判？胡：如果发生在今天，我想不会是当年的判法。那时候很荒诞的，政府的错都归到老百姓的头上。包郑照造房子审批手续都有，产权证也领了，结果法院说，乡镇政府批准他建房是越权无效，所建房屋要按违章建筑处理。哪有这个逻辑？但当时的《土地管理法》就是这个逻辑。今天我们知道这不对，如果是政府批错了，你可以确认原来的审批无效，但应当给他重建房子、赔偿损失。这可能也是包郑照案件三十年来中国法治的进步。立法过程中的讨论
何：您刚才提到“民告官”。什么时候开始，有了“民告官”的说法？第一次听到这个词，有没有“眼睛一亮”的感觉？胡：这个要考证有点难。“民告官”的提法应当比较早，我记得我在法大读书期间就有了。法工委的肖峋到法大给我们上课（应老师时常请外面的人给我们讲课），有几次讲话就这么提。1988年我代理包郑照的那个案件，报纸上就有“民告官”的说法。我读书期间，参加张焕光老师编的《行政官司漫谈》（人民出版社1988年出的一个小册子），里边就有类似的说法，说的是老百姓如何同政府“打官司”。到底哪年第一次听说“民告官”，我记不清了，但可以肯定，《行政诉讼法》颁布之前就有了这个说法。在什么场合第一次听说，我也记不起来了。当时感觉有点新鲜，心理说“哦，还可以这么称呼”，但听到以后很兴奋，那倒也没有。何：接下来请谈一下《行政诉讼法》立法过程中一些重大问题的论争。当时有哪些问题争论得比较激烈？胡：我印象中，最敏感、讨论得最多的还是受案范围问题。行政机关一开始对行政诉讼有抵触，后面觉得挡是挡不住，民还是可以告官，但肯定不能什么都可以告。在这样一个情况下，到底哪些行为是可以诉的、哪些行为是不能诉的，成了争论的重点问题。其次是审查原则的问题，即到底是合法性审查还是可以合理性审查。规章也讨论到了。政府方面认为规章是应当可以用的，法工委、法院认为把规章变为法律有点不妥，所以就弄了一个“参照”。再一个是法院的裁判权问题，其中最主要是司法变更权的问题。这涉及到行政权与司法权的关系。讨论的结果是，法院在一定范围内可以变更，但限于显失公正的处罚和赔偿。胡：有两个问题，当时好像没有什么争议，现在看来是有问题的。一个是，行政行为一作出就有效力，原则上不停止执行；另一个是，行政诉讼与民事诉讼不一样，不存在调解。当时看了一些国外的资料，认为公权力同私权力是不能做交易的。大家的想法都很一致。后来我们慢慢发现，我们当时掌握的这些信息也不全对。在有的国家，执行问题是倒过来的，你一诉讼，行政行为就中止执行了。调解的问题，现在大家都看到了，人家连刑事案件都可以辩诉交易，行政案件为什么不可以调解？当时对国外的了解主要来源于老师的介绍，我们自己也看一些材料。总的来说，对外国的了解比较有限，一些地方有误解。对《行政诉讼法》的反思
何：回过头来看89年的《行政诉讼法》，如果要给它一个评价的话，您会怎么评价？胡：89年的《行政诉讼法》制定时，部分领域已经有行政诉讼了，主要是治安行政和经济行政两个领域。立法者面临的任务是，怎么把它上升为一个普遍制度。这个目标是实现了的。《行政诉讼法》所设定的这些制度，包括它的受案范围，基本上也是可行的。法律实施二十多年，发挥了巨大的作用。它在2014年修改过一次。但实际上，哪怕一字不动到现在，这部法律基本也能用，还没有到继续不下去的程度。在当时的条件下，能够立到这个程度，真是了不起。胡：《行政诉讼法》的问题主要是执行的问题。我认为这个法立得还是可以的，但在执行过程中遇到了很大的阻力，有关机关一点点退缩。有些地方，有的执法机关任意地解释法律。比如说，行政诉讼刚一推开，法院一个司法解释把计划生育就排除出去了，计划生育罚款可以诉，但强制措施实际上不让诉。我当时就反对，认为他们违背了《行政诉讼法》的意思，是越权的。这类例子还不少。很多类型的案件，应当都属于行政诉讼的受案范围，法院通过司法解释、惯例、各种“土政策”又把它挡了出去。我们讲课时就遇到这个困扰，不得不讲诉讼法是怎么规定的，而现实中又有哪几种是不能诉的。何：制定《行政诉讼法》的时候，中国行政诉讼历史比较短暂，经验不充分，案子也比较少。当时就把行政庭全面铺开，设到所有基层法院，这是不是一个历史性的错误？胡：我倒不敢说这是“历史性的错误”，但那么规定确实有问题。当时行政诉讼刚开始，我们比较乐观，以为“民告官”案件会很多。经过一二十年的实践，发现难度越来越大，有一段时间案件数量甚至萎缩得很厉害。直到今天，全中国的行政案件和刑事、民事案件完全不能比。这个当时估计不到。另一方面，各个地方的法治文化、经济发展程度不一样，行政案件分布也不平衡。商品经济发达的地方，像江浙一带——温州是最典型的——老百姓敢告，案件就多一些。有些地方不敢告，案件少一些，甚至几乎没有。所以，当时行政庭设置“一刀切”，就出现这些问题。普遍设立行政庭还带来一个问题。在行政诉讼管辖上，级别是太低了。越是上面的法院来审理下面政府的案件，公信力就越强，这个道理是很明显的嘛。现实当中，出现了人为压低管辖法院的级别，以保证政府胜诉的情况，还美其名曰“把纠纷消灭在基层”。胡：现在如果重新来设立这个制度，我首先主张设立行政法院。现在设了那么多的特殊法院，有网络法院、金融法院、知识产权法院，它们都可以审理一部分行政案件，却连一个行政法院都不同意设。其实，行政法院才是最应该设的。行政法院如果单独设的话，前面说的这些问题都解决了。哪怕不设行政法院，在级别上提升一下，管辖集中一些，也要好一些。确实，行政案件不像民事案件，没必要全部散开。但这个问题当时确实想不到。对2014年修法的评价
何：刚才您提到2014年的修改，您怎么评价这次修法？胡：2014年修改，我认为最大的贡献是受案范围的拓宽，特别是行政诉讼保护权利范围的拓宽。1989年《行政诉讼法》把受案范围限定于有关人身权、财产权的行为，而且对人身权、财产权的理解也很狭隘。修法之后，在人身权、财产权之后加了个“等合法权益”，实际上把所有权利都包括进去了。政治权利的问题没有明确，但我认为把政治权利放进去也没问题。选举权早就可以诉嘛，只是没放在行政诉讼里诉；游行、集会方面，法律已经规定是行政终局行为，也不会有诉讼。目前这个条款比较好，留有余地。将来政治权利方面进一步放宽，法律都不用修改。其他方面，新的法律局部提高了管辖法院的级别，这是可行的。新法还扩大了可以调解的范围。这个符合世界上通行的做法的，也符合当事人的需要。胡：我最反对的是两项，一项就是复议机关作共同被告，第二项是行政首长出庭。复议机关做共同被告，本来是想促进复议机关认真行使职权的，实际上却起了副作用、反作用。一个是诉讼成本提高了，一个是申请人处境更加不利了。对复议机关来说，我维持不维持都做被告，那我为什么要改变？所以，有些改革措施是要先尝试的；否则，理论上会那样，但现实可能正好相反。行政首长出庭，我是赞成的。但原来的制度本来行政首长就是可以出庭的，当然也可以不亲自出庭，让代理人出庭。我们有个误解，以为行政首长不出庭，就是行政机关不应诉。实际上行政首长不出庭，不等于行政机关不应诉。它只要答辩了，派代理人参加诉讼了，就是应诉了呀。政府系统自己要求行政首长出庭是可以的，那是一种自律的要求，但写进诉讼法，就变成了法定义务了。第一在现实中意义不大，第二是违背了世界上诉讼法的规则。对未来修法的建议
何：如果未来几年内再次启动《行政诉讼法》修改，您会建议修改哪些地方？胡：首先要声明，我主张法律的稳定性，反对经常修改法律。任何法律总有能改进的地方，哪怕是再完美的法律；除非已经继续不下去，一般不要轻易修改。我最反对的是诉讼不停止执行的原则。如果要改一条的话，我建议就改这一条。诉讼不停止执行的理论依据是大陆法系传统的行政行为公定力原理，这一理论已经过时了。在现实中，除了违章建筑，只要当事人起诉了，一般来说行政机关自己就停下来，不执行了。拆房子的决定是否停止执行，目前是区分合法建筑和违法建筑，分别规定的：拆除合法建筑，行政机关申请法院强制执行；拆除违法建筑，行政机关自己就可以直接动手。在这个问题上，我不主张合法、违章建筑的区别。你没有经过诉讼，凭什么断定是合法建筑还是违法建筑？你说是违法建筑，认定错了怎么办，像包郑照这个案件？住宅权是公民的基本权利，你把房子拆掉了，让老百姓住到哪里去？所以，我的想法是，涉及到住宅权、人身自由权、文物等不可回复的事项，原则上停止执行。行政机关觉得很紧迫，要求先行执行，那好，让行政机关向法院申请；法院下了准予执行的裁定，你才能够执行。当然，遇有紧急状态，比如反恐、应急事件，可以先予执行。把强制执行权变成司法权，由法院来执行，我也是反对的。在大多数国家，执行权都是作为行政权而不作为司法权，司法权就是一个裁判权。后来，有些行政机关申请法院强制执行，搞了个“裁执分离”。法院在特定背景下提出“裁执分离”，出发点是可以讨论的，但“裁执分离”是符合理论逻辑的，法院应当管“裁”不管“执”。对中国法治的期待
何：30年前，当你们坐在那里讨论《行政诉讼法》的时候，对未来肯定有很多向往。现在回头看，当年对行政诉讼的向往在多大程度上得到了实现？胡：在学生时代，我尽管参与行政诉讼立法的活动，其实接触社会不广，感受不深。后来大量接触现实中的案件，尤其是我到了国家行政学院后，自己又做了一些调研，才深深感受到，老百姓最基本的人身权利、财产权利确实要加大力度去保护。我对这部法律、对法治的期待，后来反而越来越高。我早年在浙江代理过一个案件，叫“没收小孩案”。大概是1985年左右，浙江富阳有两个人未婚同居生了一个小孩，计生委到他们家去，连哄带骗的就把小孩抱走了。父母找不到小孩，就到处告，说“计生委没收了我的小孩”。他们找到我这里，我说天下哪有这样的事？一查，还真的有这样的事。实际上，“没收”决定是没有的，抱走小孩却是事实。他们为什么要这么做呢？因为这个小孩是“违法生育”，不抱走的话，“超生”状态一直存在，计生委不好交代；抱走送给人家，就没有这个记录了。当时搞计划生育，计生委压力很大，各种你想不出来的手段都用上了。后来，这个事情告到省里，省委书记也批示了，说这个是违法的，必须纠正。计生委都找到学校，来跟我“协调”，但事情并没有解决。前段时间，我有个在老家办企业的高中同学，被抓走了。为什么呢？就是为了环保执法抓典型，说他违法排污。实际上，后来经过复议，确认他没有违法排污。但哪怕违法排污，人也没有必要关起来啊，连取保候审都不同意。有的地方，还是想怎么干就怎么干。老百姓寻求救济，有时候还是很难很难哪！行政诉讼对于法治政府、法治中国的推进，确实起了很大作用，功不可没。但直到现在，法治政府、法治中国建设还是任重道远，通过行政诉讼保护老百姓的合法权利仍然非常紧迫。我非常希望我们能够确立这样一条原则，并载之于国家的宪法：“公民的基本权利，没有法律依据并经正当程序，不得予以限制和剥夺。”这是我对中国法治最大的期待。访谈时间：2019年3月4日
访谈地点：胡建淼教授家
整理：王敏、何海波
注
[1] 胡建淼：《对中国首例“农民告县长”案的代理与思考：写在中国行政诉讼建立30年之际》，载《法制日报》2019年1月23日，http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2019-01/23/content_7753179.htm。