美国纽约南区法院再出辣手，中国六银行横遭摧花！ | 万邦仲裁
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2018年11月19日，纽约南区法院首席法官麦克马洪（McMahon,C.J.）作出命令，驳回中国农业银行、中国银行、交通银行、中国建设银行、招商银行和中国工商银行等六家中国银行关于撤销财产调查令的申请，并命令六家银行自收到命令之日起28日内（即2018年12月17日）执行财产调查令。
耐克和匡威两家体育用品及鞋业公司对数百家网上零售商（大多数位于中国）提起商标侵权诉讼，各被告均未到庭。耐克和匡威胜诉，判决金额高达18亿美元。 鉴于判决可能难以实现，两家公司将判决债权转让给了Next Investments，LLC公司 。Next Investments公司随即申请法院向中国农业银行、中国银行、交通银行、中国建设银行、招商银行和中国工商银行六家银行发出传票，要求提供判决债务人的相关资产相关信息。 传票送达至上述银行的纽约分行。上述银行未对传票送达提出异议，但申请撤销这些传票，Next Investments公司 则申请法院命令六家银行依照传票提供财产线索。
2018年9 月11日，地方法官驳回银行的撤销申请，并批准Next Investments公司的申请，并要求六家银行于11月12日前提供财产线索。
2018年10月10日，六家银行就地方法官上述命令向美国纽约南区法院提出异议。其中中国农业银行单独提出一项异议，主张其与法院地仅有最低联系(de minimis contacts)。同时，中国农业银行又与其他五家银行共同提出异议。主要异议理由是，美国法院没有属人管辖权，并且根据中国的银行保密法，Next Investments公司应首先依照《海牙取证公约》提出调查取证申请。
关于本案管辖权，争议焦点在于使用纽约的代理账户和结算账户是否足以构成美国法院行使管辖权的依据。法院驳回了银行就此的异议。 关于代理账户，法院指出: 纽约州法律是明确的，属人管辖权的并不以银行“指示”客户使用其代理账户为前提条件，只要该账户的设立和维持表明有意利用纽约作为开展业务的地点。 因此，地方法官认定“四家银行……显然利用其驻纽约的代理账户为判决的债务人向国外电汇美元提供便利”而且这些银行曾数百次集体这样做，金额高达数百万美元。 法院指出: 在本案中，治安法官作出了详细的调查结果，即银行使用代理账户来支持总额达数百万美元的数以百万计的交易是“重复[和]蓄意的”，而不是“无意和未经批准的”。
法院同意地方法官这一认定。关于结算账户，法院认为地方法官将结算账户视同代理账户的做法并无错误。
关于应否首先诉诸《公约》的问题，法院认为，《公约》本身并不存在要求首先诉诸适用的规则。 法院认为，地方法官适用了Linde v. Arab Bank案中的检验标准: 《美国对外关系法重述（第三版）》第442条规定，法院在决定是否发出调取国外资料的命令时，应考虑[1]所要求的文件或其他资料对调查或诉讼的重要性； [2]请求的具体程度； [3]资料是否来源于美国； [4]是否有其他获取信息的手段； [5]不遵守该请求将损害美国重要利益的程度，或遵守该请求将损害信息所在国重要利益的程度。并认为地方法官的命令符合这一检验标准。
本案中，六家银行提交了中国司法部的司法协助交流中心出具的函件。函件认为，“关于本案，美国法院要求取取得中国农业银行在中国境内分行的相关证据资料，属于民事案件，应通过中美共同批准加入的《海牙取证公约》规定的途径进行，即：这种情况下，应由美国受诉法院向上述公约指定的中方中央机关——中国司法部提出司法协助请求，然后由中国司法机关依据公约，并按照中国法律处理。”
“《海牙取证公约》是中美司法机关之间开展民商事司法协助的法律基础。只要美国司法机关提出的请求符合该公约规定的条件，并且不违反中国法律的基本原则，中国司法机关都会认真对待，并给予合理的协助。”
法院指出，虽然该函件的英文译本是寄给美国司法部国际司法协助办公室的，并抄送纽约南区法院首席法官Colleen McMahon，但从中文版来看，是给中国农业银行的复函，而不是给法院，且该函件只是确认中方将致函美国司法部国际司法协助办公室，并抄送纽约南区法院首席法官Colleen McMahon，以表达上述法律立场。法院认为，这封信很难说是中国司法部愿意配合《海牙取证公约》请求的重大转变的证据；也不是司法部有意支持迅速提供本案相关材料的证据。 事实上，这似乎是一封套路信（Form letter）。 据此，法院认为地方法官未采纳这一复函并不违反国际礼让原则。关于银行举出中国处理《海牙取证公约》请求近年来大幅改善的证据，法院认为不能信服。
据此，首席法官麦克马洪（McMahon,C.J.）作出命令，驳回中国农业银行、中国银行、交通银行、中国建设银行、招商银行和中国工商银行等六家中国银行关于撤销财产调查令的申请，并命令六家银行自收到命令之日起28日内（即2018年12月17日）执行财产调查令。
本案是继2010年Gucci America Inc.et al. v. Weixing Li et al 案以来，中国的银行再遭纽约南区法院的长臂管辖辣手。不同的是上次仅有中国银行，本案则涉及中国农业银行、中国银行、交通银行、中国建设银行、招商银行和中国工商银行六家银行。且本案判决金额高达18亿美元(涉及中国被告的低于本金额)，创下记录。六家银行势必陷入内外交困的窘境，由于涉及的银行too big to fail，故也是棘手难题。
本案也是美国纽约南区法院凭借纽约作为国际金融中心有利地位及长臂司法管辖，投射及释放其国际影响力的又一例证。
再者，国际司法协助虽然琐碎，但并非可有可无，事关国家形象及公信力，本案也是一个例证。
【万邦仲裁】主编：何以堪
微信号：fishinarbitration
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