大数据杀熟-互联网法律人的周末私享会

  我们是谁？

互联网法律人的周末私享会

随着互联网经济的快速扩张，互联网业态下所产生的商业场景也在不断的迭代和变化，伴随业务的创新，法律的创新不可避免，这给当前的法律体系带来了新的冲击，也给互联网法律人提出了新的挑战。

本私享会的组建是为了给互联网法律同行提供一个闭门深度讨论的空间，我们每期会选定互联网企业当前最为关心的热点话题，采用定向邀请制度，围绕某个话题的部分焦点，进行观点碰撞、交流、启发、提问，获取更多行业有益观点。同时，也希望私享会是我们互联网法律人惺惺相惜的磁场，增加分享者的个人影响力，帮助大家相互认识与资源整合。

“互联网法律人的周末私享会”是由王捷律师、杨博律师、宫旭律师联合发起，我们以广州为圆点，欢迎各地互联网法律人在广州的周末小聚，我们等你！

第一期分享会，我们以“大数据杀熟法律初探”为主题，有幸邀请到法务圈、律师圈的资深互联网法律从业者，他们是来自互联网公司花生日记、骑士卡、唯品会、汤臣倍健、BIGO、租租车的大厂法务，以及来自垦丁律所、连越律所、广信君达律所的律师同仁。下面随小编一起来回顾下分享会的精彩观点吧！

第一期话题：大数据杀熟法律初探

话题背景

作为拥有“订酒店8.5折起”等特权的钻石贵宾客户，胡女士在携程App上预定豪华湖景大床房时，却要花比别的旅客贵一倍的价钱。发现这一情况的胡女士认为，携程存在“大数据杀熟”的侵权行为，将其诉至法院。

近日，浙江省绍兴市柯桥区人民法院开庭审理了胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案，并当庭宣判，判决被告上海携程商务有限公司赔偿原告胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍支付赔偿金共计4777.48元。

如果类似的行为明年在广东深圳出现，侵权者面临的或将不再是“退一赔三”这么简单——针对数据要素市场“大数据杀熟”等竞争乱象，将于明年1月1日起施行的《深圳经济特区数据条例》明确规定，处罚上限为5000万元。

讨论话题

主要围绕六大方面的问题：

1.大数据杀熟的本质？如何认定大数据杀熟，界定标准如何确定？

2.“千人千价”由原价与各种优惠券所组成的，算法为不同优惠券说明了不同理由，类似这样的升级版的杀熟问题，又该如何认定? 价格歧视的判定标准？

3.从携程案看，平台作为中介方，是否有价格管控义务？责任承担边界？

4.平台根据大量个人信息对消费者进行用户画像，平台使用个人信息进行差异化定价的边界在哪里？

5.采取差异化定价的策略是否必然违法？有哪些避坑方式？

6.市场监管总局和深圳均有相关的规定，如何理解处罚的门槛与边界？

精彩观点聚焦

应从交易各方多角度看待“大数据杀熟”，

不宜先入为主的否定评价

“大数据杀熟”并不是一个法律概念，它最早出现在媒体的宣传里面，千人千价的经济学原型是出自于“差异化定价”，而差异化定价在经济学中是被认可的，并不是必然违背法律的规定。

站在消费者的角度，我在购买同等商品或服务过程中下单价格比其他人有较大差别，多付款的还是熟客，消费者认为互联网企业这不仅是运用大数据计算了，而是运用自己的消费数据“算计”自己，影响了自己的消费知情权及公平交易的权利；

站在交易平台的角度，如在双十一过程中，有的消费者可以为了买一件商品提前半个月准备，领域各种优惠券和叠加的优惠算法，购买价格自然较低，而有的消费者不愿意花费时间去计算和领券，只等双十一当天去买标价的优惠价格，自然购入价格相对较高，双方对购买同等产品所付出的时间成本不同。平台仅是通过对用户数据的预算，判断当前消费者的偏好和消费意愿强烈程度，综合判断消费者愿意花多大代价去做这件事情，找到精准的用户画像，对于消费能力更强的用户展示更高的价格，从而获取更高利润。

站在技术开发的角度，“大数据杀熟”的背后是算法与定价，算法和定价一般都是自动的，算法的主要目的是优化预期收益。算法对价格敏感度高的客户就会建议低价，对于价格敏感度低的客户则推荐高价，算法本身并不杀熟，只会揣测顾客的价格敏感度而定价。算法本身中立，并无好坏。

站在市场监管的角度，如果一个平台的杀熟行为让消费者别无选择，只能在此消费，那么平台的杀熟自然会收到监管的控制，其根本的问题不再是杀熟，而是互联网平台形成的市场垄断，在垄断市场内的价格歧视应该被监管。

线下看人出价无人说，线上千人千价被诟病？

线上交易的大数据杀熟行为剥夺了消费者的议价权，据我们了解的生活习惯，我们在线下商场买衣服的时候多数服务人员会根据你的穿着打扮出价，如果穿着看起来有消费能力，服务员会出价高些，看起来消费能力不强，出价就会低些，律师报价律师费也会出现这种问题，看消费能力定价，那为什么线下的千人千价无人诟病，线上的千人千价却被直呼割韭菜呢？

首先，在线下购物的过程中，消费者可以根据自己的专业能力和认知能力判断商品价格，如果消费者很了解商品的交易价格，自然可以讲价，卖家服务员和消费者根据各自的专业能力各自杀价，最后达成一致。如果消费者专业能力不强，讲不下来价格，也会接受，不会对卖给其他人不同价说什么，这是一场线下专业能力的比拼。其次，线下消费者逛街有多重选择，商场中有多个店铺可以比价，同一个店铺也可以议价，但在线上消费却不同，消费者往往看不到同款商品其他消费者的采购价格、同款商品其他商家的采购价格，也无法发挥自己议价的专业能力。另有重要一点，如果线下被宰了一次，下次消费者肯定就不去这家买了，这家看人下菜碟，是个黑店，但是线上消费不同，消费者面临着被反复侵权，却无法反抗。以上才是线上大数据杀熟被诟病的原因

特定用户·欺骗手段·损害后果

今天我们在讨论大数据杀熟的过程中，我们定义大数据杀熟应该回归到法言法语，在法律上有没有“杀生”这种做法，没有“杀生”为什么一定要“杀熟”？

在法律上的“熟”有两种定义，第一，是最传统的熟客，第二，是比较特定的用户。何谓“杀”，杀则是欺骗的意思。今天为什么讨论“熟客”而不是“生客”呢，因为商家存在价格歧视了，但是这种价格歧视，生客卖价100元、熟客卖价80元，生客比熟客贵，这个大家都没有意见，因为他没有针对特定的消费群体，生客是不特定，但是熟客是一批特定的人。

所以，今天大数据杀熟的定义应是“商家对特定用户使用欺骗的手段造成了损害的后果”，要看三点：特定用户、欺骗手段、损害后果。

为何这种欺骗行为是应当禁止的，因为欺骗的对价非常不平等，它实际上以一个极低的风险获取一个较高的权利。在法律上形式诈骗和民事欺诈都是被禁止的，因为它风险和收入不对等。但是优惠券又不一样的，优惠券是相对对等的，因为优惠券是耗资了一定的商业机会，获得的优惠价格，因为消费者为了获取优惠券要点击链接入口、关注公众号、观看视频等等，这相当于用了一定的手段和时间成本是有成本的，对平台来讲，损失用户的可能性就相对大，所以平台因为优惠券而获得的收益就相对减少，这个不是欺骗。

为何今天大众都在诟病大数据杀熟，因为大数据产生了极强烈的交易双方的不平等，双方线下交易，互相砍价，两个自然人是很平等，卖家一张嘴、买家一张嘴，但是介入到线上大数据的情境下，消费者相对于平台处于劣势，平台可以利用所有的技术和数据来对抗消费者个人。

互联网、大数据尚属于新生事物，也是一个不断创新的领域，许多模式尚在发展和探讨之中，观点不同、体系差异在所难免，由于本分享会水平有限及互联网法律领域的特殊性，真诚的希望各位同仁指正，以利于今后进一步完善。

本期观点贡献者：

垦丁律师事务所合伙人 王捷律师

垦丁W&W国际法律团队创始人，多家大型知名互联网企业法律顾问，联合国世界丝绸之路委员会专家，广东省法学会信息通讯法学研究会理事。荷兰国际经济法与商法硕士。曾供职阿里巴巴大文娱集团，深耕海内外多条业务线。近十年的科技型公司实务经验与中外律所从业背景，为各类出海互联网企业拓展印度、东南亚、中东、非洲、欧美等市场提供有效的合规解决方案与落地支持。

BIGO 法务部负责人  王振宇

专注于海外娱乐直播和短视频产品的数据合规、隐私保护、内容安全合规等领域。负责BIGO全球业务的法律合规体系建设，主导和支撑重大的项目包括：印度封禁Bigo Live和Likee事件；各国数据和隐私保护机构的问询调查等。

骑士卡法务及政府事务负责人  叶意

全面负责骑士卡平台及旗下多个消费品品牌的法律合规管理，专注于互联网电商平台治理，投融资及公司治理，政府关系协调及监管应对。曾任职于唯品会、阿里巴巴等大型互联网公司，具有丰富的法务实务经验和广泛的人脉资源。

汤臣倍健法务高级经理 宋婉瑜

专注于食品、大快消行业法务管理工作，擅长快消品领域数据合规工作、电商经营合规、知识产权等法律事务。

广东连越律师事务所  杨博律师

厦门大学法学学士，同川律师团队创始人，多家知名快消品企业、快手头部主播法律顾问，厦门大学广东校友会法学分会副秘书长，专注于直播电商、电子竞技、数据合规等数字经济领域，商业运作全流程架构设计、公司股权结构设计及投融资。

广信君达律师事务所  官招阳律师

法学硕士，主要从事投融资、公司证券法律业务、私募基金相关法律业务，为多家境内外企业改制重组、首次公开发行股票并上市、基金管理人登记备案等提供专项法律服务，为多家境内企业提供常年法律顾问服务，有丰富的专业知识及理论知识。

某世界五百强消费品公司高级法务经理 赵健

持有CIPP/E和CIPP/US，专注于消费品领域的数据合规、竞争法和电商业务等方向的法律支持。

广东连越律师事务所  宫旭律师

专注于直播电商、电子竞技、数据合规等新兴经济领域法律服务，擅长KOL达人与MCN机构的签约及管理、政企数据安全与合规治理、商务合同管理与企业法律顾问、劳动人事管理与制度搭建、股权架构设计与公司治理及上述相关的民商事争议解决业务。

租租车法总  董樾

负责租租车的法律合规团队，具有多年的合规管理和监管关系处理经验，擅长个人信息保护和保险、银行等金融领域的合规管理。曾任职于多家全球头部金融机构大中华和北亚合规管理团队，有丰富的亚太地区跨国管理实践。

李传良

广信君达律师事务所  苏耀云律师

广信君达律师事务所  郑璇律师

唯品会法务专家  梁世文

关联法条汇总

排版：夏律
编辑：王捷 宫旭