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数字藏品“一份多发”是否属于变相ICO融资?

韩武斌 外汇期货虚拟币辩护 2022-05-12

 

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韩武斌律师,中南财经政法大学刑法学硕士,广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济;大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品;食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

联系方式:17724523021(微信同号)

 



我们所熟知的NFT数字艺术品,其铸造和发行为了保持NFT的非同质化特征,均是一幅作品对应一个合约地址和一个TOKEN ID,让其不可复制、不可分割性、保持唯一。

但国内平台发行的数字藏品,却是将同一作品,在共用同一个联盟链地址或者合约地址的基础上,以固定标价限量发售N份,尽管每份藏品具有不同的哈希值或者链上标识,但持有者拥有的均是同一幅作品,这就是目前国内数字藏品“一份多发”的现状。


然而,“一份多发”,让本具有不可复制性、不可分割性以及唯一性特征的NFT,不再独一无二,其非同质化特征已经大打折扣,三大协会在《关于防范NFT相关金融风险的倡议》(以下简称《倡议》)中,就明确规定“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征,变相开展代币发行融资(ICO)”。由此,国内的数字藏品“一份多发”,会不会是变相的ICO 融资?笔者认为,“一份”多发,是不是变相ICO融资得从三个方面分析:一是国内“一份多发”的数字藏品是不是代币?二是“一份多发”是否属于变相发行代币的方式?三是“一份多发”是否就等同于开展代币发行融资。

一、“一份多发”的数字藏品≠代币 “一份多发”是不是属于代币发行融资,第一个就是要明确国内数字藏品是不是代币。目前,不少人认为,从技术层面来看,无论是国内的数字藏品、NFT,亦或是虚拟货币,都是一组利用区块链技术生成的代码,均属于代币。但仅仅从技术层面,就得出数字藏品属于代币的观点过于片面,未能从本质上区分国内数字藏品与代币之间的区别。
国内也有很多人包括三大协会的《倡议》认为,NFT 是“非同质化通证”,是用来表明某个数字藏品的权益归属的数字(编码)加密权益证明,具有唯一性和不能复制、拆分的特征,因此,不属于代币。而上述NFT不等于代币的观点,其实对比的是NFT与比特币等虚拟货币之间在功能以及属性上的区别,也就是说,如果将国内藏品等同于NFT,将代币等同于虚拟货币,那么认为数字藏品不属于代币的观点是成立的。
也有人从国内数字藏品不是NFT的角度,认为数字藏品不是代币,理由是国内数字藏品大部分基于联盟链开发,不能流通交易。但无论是数字藏品、NFT还是虚拟货币均存在是否拥有区块链技术,基于何种区块链技术开发以及是否上交易平台的问题(简称是否上链和是否上交易所),因此,根本得不出数字藏品不是代币的结论。由此可见,国内数字藏品是不是代币,需要在确定数字藏品、NFT、虚拟货币、代币范围的前提下,才能进行区分,区分时不能仅从技术层面得出数字藏品是不是代币的观点,而应从二者的功能以及法律属性上予以区分。因此,笔者将结合我国对于代币以及数字藏品等规范性文件的规定,分析数字藏品是否属于代币。

其实,我国所指的代币是和虚拟货币等同使用,均指向的是比特币、以太坊等同质化代币。我国对于虚拟货币以及代币的范围经历了一个从比特币——代币——虚拟货币的过程。最初,国家仅是明确比特币的性质,发布了《关于防范比特币风险的通知》;然后,在《防范代币发行融资风险的公告》中,出现了代币与虚拟货币,并将比特币、以太币归为“虚拟货币”;后来,在《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中,就将比特币、以太币、泰达币等归类于虚拟货币。由此可见,我国对于代币、虚拟货币,经历了一个认识过程,最终是将市面上基于使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在的各种币,统称为虚拟货币。因此,要区分数字藏品是不是代币,就是区分数字藏品是否属于同质化的虚拟货币。
 
其次,数字藏品是不是代币,不应局限于名称与底层的技术,而应从功能以及法律属性上分析。不可否认,国内数字藏品与代币(虚拟货币)都是基于区块链技术开发,但数字藏品的功能在于确权,代币的功能在于支付结算,我国对于代币、虚拟货币更加看重的是其法律属性,即是否能代替法定货币充当一般等价物,成为支付结算工具。因此,可以得出结论,代币在我国指的是基于使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在的,能够充当一般等价物,带有支付结算功能的虚拟货币,而数字藏品的功能是确权,不能充当一般等价物,成为支付结算工具,不属于代币。

二、数字藏品“一份多发”=变相发行代币的方式“一份多发”是否属于代币发行融资,还需要分析“一份多发”是不是 “变相开展代币发行(ICO)”的行为方式。《倡议》所指的变相开展代币发行融资(ICO),是将包括分割所有权或批量创设等在内的,能够削弱NFT非同质化特征的发行方式,规定为是变相发币行为。而国内数字藏品的“一份多发”,从本质上确实能够削弱NFT的非同质化特征,是不同于“分割所有权”以及“批量创设”的发行方式。

三、数字藏品“一份多发”≠发行代币“融资”数字藏品“一份多发”是否等同于发行代币”融资“,这个问题其实就是如何理清发行代币融资。笔者认为代币发行(ICO)与代币发行融资是两个不同的概念,代币发行(ICO)是融资的方式,融资才是最终目的,只有发行代币(ICO)进而再融资的才属于代币发行融资。即使认为国内数字藏品的“一份多发”是代币发行行为,但也不等同于发行代币融资。
其一,《防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《9.4公告》)的前言指出,“近期,国内通过发行代币形式包括首次代币发行(ICO)进行融资的活动大量涌现,,投机炒作盛行,涉嫌从事非法金融活动,严重扰乱了经济金融秩序……”从前言就可看出,ICO是融资的手段和方式,只有利用ICO进行融资才是非法金融活动。其二,现实生活中,有大量的个人发币行为存在,但不存在融资行为或者融资活动,代币发行与融资之间发生了隔离。由于智能合约的出现,代币发行变成了一个人人皆可造币的活动,现在通过ERC-20,5分钟之内就可轻轻松松铸造一个自己的代币,然后在平台上发行自己的代币,但像此类个人的代币发行,能称之为是代币发行融资吗?显然不能。因此,我们可以说代币发行通常伴随着融资,但不能据此认为代币发行就等同于代币发行融资。同理,即使认为发行数字藏品是代币发行,但也不等于代币发行融资。其三,国内数字藏品的“一份多发”不具备代币发行融资的特征。《9.4公告》明确了代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。该行为的一个典型特征就是需要向公众筹资比特币、以太币等“虚拟货币”,即存在以虚拟货币兑换虚拟货币的行为,但国内数字藏品的发行,是将人民币作为计价工具,用人民币(法定货币)购买数字藏品的行为。
综上所述,国内数字藏品的“一份多发”,从功能和法律属性上看,不具有支付结算功能,不能充当一般等价份,成为支付结算工具,不属于代币;虽然“一份多发”削弱了NFT的非同质化特征,即使属于变相发行代币的方式,但没有融资的行为,也不符合代币发行融资的特征,因此,很难被定为是代币发行融资




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