数字藏品“一份多发”是否属于变相ICO融资？

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韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

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我们所熟知的NFT数字艺术品，其铸造和发行为了保持NFT的非同质化特征，均是一幅作品对应一个合约地址和一个TOKEN ID，让其不可复制、不可分割性、保持唯一。

但国内平台发行的数字藏品，却是将同一作品，在共用同一个联盟链地址或者合约地址的基础上，以固定标价限量发售N份，尽管每份藏品具有不同的哈希值或者链上标识，但持有者拥有的均是同一幅作品，这就是目前国内数字藏品“一份多发”的现状。

然而，“一份多发”，让本具有不可复制性、不可分割性以及唯一性特征的NFT，不再独一无二，其非同质化特征已经大打折扣，三大协会在《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（以下简称《倡议》）中，就明确规定“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）”。由此，国内的数字藏品“一份多发”，会不会是变相的ICO 融资?笔者认为，“一份”多发，是不是变相ICO融资得从三个方面分析：一是国内“一份多发”的数字藏品是不是代币？二是“一份多发”是否属于变相发行代币的方式？三是“一份多发”是否就等同于开展代币发行融资。

一、“一份多发”的数字藏品≠代币 “一份多发”是不是属于代币发行融资，第一个就是要明确国内数字藏品是不是代币。目前，不少人认为，从技术层面来看，无论是国内的数字藏品、NFT，亦或是虚拟货币，都是一组利用区块链技术生成的代码，均属于代币。但仅仅从技术层面，就得出数字藏品属于代币的观点过于片面，未能从本质上区分国内数字藏品与代币之间的区别。

国内也有很多人包括三大协会的《倡议》认为,NFT 是“非同质化通证”，是用来表明某个数字藏品的权益归属的数字（编码）加密权益证明，具有唯一性和不能复制、拆分的特征，因此，不属于代币。而上述NFT不等于代币的观点，其实对比的是NFT与比特币等虚拟货币之间在功能以及属性上的区别，也就是说，如果将国内藏品等同于NFT，将代币等同于虚拟货币，那么认为数字藏品不属于代币的观点是成立的。

也有人从国内数字藏品不是NFT的角度，认为数字藏品不是代币，理由是国内数字藏品大部分基于联盟链开发，不能流通交易。但无论是数字藏品、NFT还是虚拟货币均存在是否拥有区块链技术，基于何种区块链技术开发以及是否上交易平台的问题（简称是否上链和是否上交易所），因此，根本得不出数字藏品不是代币的结论。由此可见，国内数字藏品是不是代币，需要在确定数字藏品、NFT、虚拟货币、代币范围的前提下，才能进行区分，区分时不能仅从技术层面得出数字藏品是不是代币的观点，而应从二者的功能以及法律属性上予以区分。因此，笔者将结合我国对于代币以及数字藏品等规范性文件的规定，分析数字藏品是否属于代币。

其实，我国所指的代币是和虚拟货币等同使用，均指向的是比特币、以太坊等同质化代币。我国对于虚拟货币以及代币的范围经历了一个从比特币——代币——虚拟货币的过程。最初，国家仅是明确比特币的性质，发布了《关于防范比特币风险的通知》；然后，在《防范代币发行融资风险的公告》中，出现了代币与虚拟货币，并将比特币、以太币归为“虚拟货币”；后来，在《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中，就将比特币、以太币、泰达币等归类于虚拟货币。由此可见，我国对于代币、虚拟货币，经历了一个认识过程，最终是将市面上基于使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在的各种币，统称为虚拟货币。因此，要区分数字藏品是不是代币，就是区分数字藏品是否属于同质化的虚拟货币。

其次，数字藏品是不是代币，不应局限于名称与底层的技术，而应从功能以及法律属性上分析。不可否认，国内数字藏品与代币（虚拟货币）都是基于区块链技术开发，但数字藏品的功能在于确权，代币的功能在于支付结算，我国对于代币、虚拟货币更加看重的是其法律属性，即是否能代替法定货币充当一般等价物，成为支付结算工具。因此，可以得出结论，代币在我国指的是基于使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在的，能够充当一般等价物，带有支付结算功能的虚拟货币，而数字藏品的功能是确权，不能充当一般等价物，成为支付结算工具，不属于代币。

二、数字藏品“一份多发”＝变相发行代币的方式“一份多发”是否属于代币发行融资，还需要分析“一份多发”是不是 “变相开展代币发行（ICO）”的行为方式。《倡议》所指的变相开展代币发行融资（ICO），是将包括分割所有权或批量创设等在内的，能够削弱NFT非同质化特征的发行方式，规定为是变相发币行为。而国内数字藏品的“一份多发”，从本质上确实能够削弱NFT的非同质化特征，是不同于“分割所有权”以及“批量创设”的发行方式。

三、数字藏品“一份多发”≠发行代币“融资”数字藏品“一份多发”是否等同于发行代币”融资“，这个问题其实就是如何理清发行代币融资。笔者认为代币发行（ICO）与代币发行融资是两个不同的概念，代币发行(ICO)是融资的方式，融资才是最终目的，只有发行代币(ICO)进而再融资的才属于代币发行融资。即使认为国内数字藏品的“一份多发”是代币发行行为，但也不等同于发行代币融资。

其一，《防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《9.4公告》）的前言指出，“近期，国内通过发行代币形式包括首次代币发行（ICO）进行融资的活动大量涌现,，投机炒作盛行，涉嫌从事非法金融活动，严重扰乱了经济金融秩序……”从前言就可看出，ICO是融资的手段和方式，只有利用ICO进行融资才是非法金融活动。其二，现实生活中，有大量的个人发币行为存在，但不存在融资行为或者融资活动，代币发行与融资之间发生了隔离。由于智能合约的出现，代币发行变成了一个人人皆可造币的活动，现在通过ERC-20，5分钟之内就可轻轻松松铸造一个自己的代币，然后在平台上发行自己的代币，但像此类个人的代币发行，能称之为是代币发行融资吗？显然不能。因此,我们可以说代币发行通常伴随着融资，但不能据此认为代币发行就等同于代币发行融资。同理，即使认为发行数字藏品是代币发行，但也不等于代币发行融资。其三，国内数字藏品的“一份多发”不具备代币发行融资的特征。《9.4公告》明确了代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。该行为的一个典型特征就是需要向公众筹资比特币、以太币等“虚拟货币”，即存在以虚拟货币兑换虚拟货币的行为，但国内数字藏品的发行，是将人民币作为计价工具，用人民币（法定货币）购买数字藏品的行为。

综上所述，国内数字藏品的“一份多发”，从功能和法律属性上看，不具有支付结算功能，不能充当一般等价份，成为支付结算工具，不属于代币；虽然“一份多发”削弱了NFT的非同质化特征，即使属于变相发行代币的方式，但没有融资的行为，也不符合代币发行融资的特征，因此，很难被定为是代币发行融资。

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