探索中的居住权制度：立法空白思考与实践判例分析
The following article is from 君册法律专栏 Author 许俊星
《民法典》于物权编之用益物权分编中新设“居住权”这一概念及法律规定（详见第三百六十六条至第三百七十一条）。这一立法不仅引发较大范围讨论，也被视为《民法典》亮点之一。
立法者在民法付梓法典之际，特别在物权编内创新居住权规定，无疑具有一定意图与暗示。设立居住权必然促成物权体系、住房政策、不动产登记制度发生变化。
事实上，针对居住权的讨论早在开展《中华人民共和国物权法》立法编撰工作之际即见端倪。居住权在“夭折”后重生并不令人感到意外。在如今多轮房地产宏调与“租购同权”“房住不炒”这一政治呼声下，居住权被赋予不同功能，承载着有别于初代居住权立法目的。
本文即梳理了居住权的发展演变经过，并对其在实务层面上的操作展开探讨。
”
文 | 许俊星 君册律师团队负责人
本文由作者向新则供稿
旧题“居住权”
1. 制度渊源
居住权滥觞于古罗马法，意指非所有人居住他人房屋的权利。据考查，设立居住权原始初衷在于解决特定弱势群体如父母、丧偶一方或者奴隶等，因所处情境窘迫或不享有继承权利所面临的生存、养老问题[1]，具有明显社会性功能。也正是基于这一历史印记，居住权几经多国移植、继受，仍无法摆脱明显人身性。
从比较法上看，在古罗马法强大的规范辐射下，居住权陆续被欧洲各国继受并成文于各民法典之中，其中包括《法国民法典》（1804年）、《瑞士民法典》（1907年）、《意大利民法典》（1942年）、《俄罗斯联邦民法典》（1995年）以及我国澳门地区民法典（1999年）等[2]。
而在民国时期，关于居住权设立即已展开过讨论。囿于当下中国以效仿日本立法例为潮流，未单独赋予人役权法理地位，仅肯认地役权单一物权体系，直接造成本属人役权体系之居住权因丧失法理基础不被认可。
审慎回顾当时否决依准，“欧洲诸国民法关于地役权及人之役权（例如用益役权、使用役权及居住权）皆设有规定。惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权也”[3]，再反观，如今《民法典》携居住权制度强势反扑，不免感叹历史层面的前功尽弃，民国时期对于学理设计“教条”得令人汗颜。
2. 物权法时代
在新中国学界，率先对居住权展开讨论的学者可奉钱明星教授，其所发表《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，刊载于2001年第5期《中国法学》。同一时期，江平教授则在原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）草案专家讨论会（时间2001年5月28日）上率先提出设立居住权构想。此时，关于居住权的立法功能并未逾越传统社会家事保障目的，主要用于解决父母、离婚配偶或保姆等特定人员无房居住问题，是为初代居住权的立法观点。
相应地，2002年，全国人大法制工作委员会公布《关于<中华人民共和国物权法>（征求意见稿）的说明》中，第一次在相关文件中提出规定居住权制度。
不过，建议一出即遭到以梁慧星教授为首的学者反对。往后，虽在全国人民代表大会常务委员会2002年1月28日、2004年8月3日和2004年10月15日所公布的原《物权法》草案中均出现居住权制度相关规定。但在2006年《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》中，居住权已被整体删除[4]。随后，居住权在原《物权法》中销声匿迹。至此，初代居住权“胎死腹中”。
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1. 民法典时代
居住权得以“死灰复燃”，与习近平总书记在中国共产党第十九次全国代表大会上所作报告产生的“政治祛魅”息息相关。十九大报告第八大点“提高保障和改善民生水平，加强和创新社会治理”中强调“坚持房子是用来住的，不是用来炒的定位，加快建立多主体供给，多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”。
基于该倡议，连同长期以来房地产市场供给调控及保障性、公益性住房（经济适用房、人才安置房、集资房、房改房等）制度改革推进。2018年8月，全国人大常委会法工委提交全国人大常委会进行初审的《民法典》物权编第十四章增加规定了居住权制度。至此，有关居住权立法编撰工作再度重启。
2019年4月，《民法典》物权编草案(二审稿)增加规定了“居住权原则上无偿设立”，并增加了居住权合同的具体条款相关规定，进一步完善了居住权制度[5]。
在这一背景下，立法者除肯认保护离婚妇女和保姆等弱势群体居住权价值外，在本文看来，本次居住权入典更为重要的目的在于挖掘房屋多元利用功能，深化投资价值。
不难看出，此居住权已不同于彼居住权。关键在于，物权法时代所倡居住权特指社会性居住权，意在承继古罗马传统居住权，以切实保护老年人、妇女及未成年人居住他人住房的权利。然《民法典》语境下的居住权，则涉及较强投资色彩。正如有人指出，居住权应朝着解决所有权与租赁权二分制下住房投资功能单一、租赁权不稳定、不受保障等问题[6]，以期符合当下“租售同权”、“租购并举”，调控房地产供需之目的。
2. 基础概念及问题
如前文所述，居住权系指非所有权人对所有权人房产占有、使用，甚至收益之权利。根据现行有效《民法典》第三百六十六条至第三百七十一条规定，可具体归纳特征如下：
第一，依合同或者遗嘱方式成立；
第二，要式行为，须订立书面居住权合同并向登记机构申请登记，自登记时居住权设立；
第三，居住权期限分为意定时间（有别于房屋租赁中不得超过20年限制），或者死亡（死后不得作为遗产继承），二者择一；
第四，原则上，居住权不得转让、继承，设立居住权的住宅不得外租；
第五，保留例外规定，居住权可突破不可转让性、不可继承。
整体而言，现行《民法典》仅简要概括居住权样态，关于居住权的具体辨析及实操有待后续立法或司法解释给出答案。基于若干板块立法空白，本文产生几点思考：
① 如何认定“居住权人”类型及范围
通观全部条款，关于居住权人认定范围并无明确指向。在居住权人类型上，理论、实务界普遍认为居住权人应为自然人，否则，居住权将失去意义。但在居住权人可能是谁，或者应该是谁的问题上仍有争议。在本文看来：
首先，因居住权在设立之初即带有浓厚人身属性，不论从古罗马时代还是近现代欧洲继受版本看，均离不开人役属性。结合中国物权法时代立法意图，居住权人应涵盖有伦理关系之近亲属，或者基于某一法律行为产生关系（抚养、领养）的主体，也包括保姆（本文简称“第一类主体”）；
其次，居住权人与所有权人基于某种社交或特定交易关系形成有偿、无偿的非亲属居住关系是否可行，并无明文限制。鉴于当下居住权未规定法定成立之条件。因此，本文认为，基于合同设立的居住权将不受限于传统人身性概念，否则将使本意在解决单一房产功能的制度在流通性上进一步萎缩（本文简称“第二类主体”）。
诚然，居住权虽强调人身性，但不限制人身性强弱，也不限制人身性形成基础，不禁止人身属性较弱双方签署居住权合同。正如有学者表达“应当指出，居住权对社会弱者的保护，并不限于近亲属之间，其他与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系之人，只要房屋所有人有此意愿，便可以为其设立居住权”。[7]此番言论或一语中的，道破当下居住权制度的“宿命”。
最后，基于国家政策或地方政府政策所形成身份关系，如住房保障体系中，国家与居住权人正属于这一类型（本文简称“第三类主体”）。
② 法院或仲裁机构基于个案特定事实可认定居住权成立
关于法院或仲裁机构是否可基于所审理案件特定要件事实直接确认某一方享有他人所有住宅居住权，现行《民法典》并未回答这一问题。既未肯定法律行为对于居住权确立的渊源，也未明确法院或仲裁机构对居住权关系确立之司法观念。
但回顾已被废止的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第27条、《中华人民共和国婚姻法》第42条以及现行有效《民法典》第229条规定，“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力”等条款，虽现有法律、司法解释未明确有将“法定居住权”或者“裁判居住权”作为居住权成立之基理。
但本文认为，基于个案追求及司法效率，兼论居住权成立之意定性，不妨肯认法院或者仲裁机构有权成就此番美意，这既凸显司法对于家庭成员权的特殊保护，同时，也可适当维序房屋在居住权层面上的可流通性。
③ 以遗嘱方式取得居住权应采登记生效原则
根据《民法典》第230条规定：“因继承取得物权，自继承开始发生效力”。另《民法典》第368条规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”至此，在遗嘱情境中，采用登记生效主义抑或登记对抗主义原则，存在较大分歧。
对此，本文认为，应坚持登记生效主义原则。一方面，因居住权属于物权，应具备“物权法定”和“意思自治”二要素，依遗嘱明确继承工作时，相应财产处分即已开展，法律上亦受到保护。但此时仅具有意思自治条件，仍应办理交割手续或移转变更手续方能达到物权法定的旨趣。否则，此时居住权仅是一种带有债权性质的居住权利，尚未上升至物权性质。
考虑到在以遗嘱设立居住权情境中，享有遗嘱继承的权利人需配合居住权人办理居住权登记，类似在继承权利上附加条件，故，宜在遗嘱中明确继承人配合办理登记之意定义务。
④ 是否引入人役权，以肯定居住权设立之正当性
在未正式确立居住权法律地位前，关于如何引入居住权以合乎理论体系正当性一直是争议难题。原因在于：民国时期即未效仿日本承认人役权，未确立人役权与地役权二分物权体系。然居住权隶属于人役权，存在于“居住权-使用权-用益权”这一结构中，贸然确立居住权地位，正当性尚付阙如，直接冲击现有物权体系。
事实上，考虑到我国长期存在人役-地役不分这一实证状态，居住权法理地位已在社会变迁过程中悄然消弭。此次，居住权入典暗示着立法者明确选择突破人役束缚。至于日后的学理论证或将基于实证固化后的基础和状态加以研究，另辟路径，颇有实践引导理论之意。
本文认为，体系上人役权未被肯定，很大程度上削弱居住权人身属性之特点，这与立法或政策反复强调发挥居住权投资性功能之倡议不谋而合。正如有学者认为，居住权得以重拾立法议题，正在于挖掘房屋多元利用需要功能。反而，对于弱势群体保障或许不是最为迫切或者直观目的[8]，彷如房屋作为民生大题被多元利用后，弱势群体也将随之受益。
3. 居住权与所有权
居住权设立直接削弱了所有权的内涵，在“租售同权”、“房住不炒”等强调控的社会背景下，居住权俨然被一定程度上贴上遏制房价高企的“标签”。基于此，居住权可能进一步突破人身束缚，逐步转变成以老年人与金融机构达成“以房养老”协议或者分时度假酒店式产权[9]这二类为代表的“陌生人”投资性居住权。
从法理上讲，居住权区别于所有权。在商品住宅二级销售过程中，如排除其他政策因素，中心议题表现为持有资金当事人通过支付对价，从房地产开发商或者出卖人处取得房产并移转所有权，归于个人。
与之相反，居住权设立显然意在打破这一单一模式，以提升房屋租赁市场价值和分量，实现租赁权益与所有权二者平衡。设立居住权可加强租赁、使用等权益讨论，顺利的话，对居住权予以强调、赋重将吸引更多人选择成本更低，保护性不输于所有权的房屋利用模式。加之公租房、经济适用房之保障随居住权确立被进一步确认，直接影响社会市场对于楼市供给-需求关系，避免市场过热。
但应警惕，居住权与房价高企现象并无内生平衡关系，保障住房权益并不能直接解决以房地产所有权为交易对象或投资产品这一更为高级的盈利需求。
图1-1 《通知》发布后至2020年底商品房交易市场变化
以深圳为例，结合图表1-1至1-3知，深圳市多部门于2020年7月15日联合发布《关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》（深建字〔2020〕137号）（简称“《通知》”），该通知对购房资格进一步收拢。《通知》一经发布，不论一手房或二手房的交易量均存在一定程度的起伏，并在2020年10月后趋于平稳。
反观，在2021年《民法典》居住权正式生效后，在原有基础上对房地产市场所带来的冲击并不明显。因此，本文认为，居住权虽可健全房屋多元利用和投资目的，并表现出相对平稳、健康趋势。但本质上，因房地产问题吸附在更为宏观的政府型经济这一命题之中，如不解决，需求与房价仍会只高不降。
4. 居住权与抵押权
图2-1 物权体系
根据图2-1可知，居住权与抵押权分属不同上位概念。居住权作为用益物权中的一种，依登记生效，具有对世效力，可对抗包括所有权在内的其他权利。而抵押权作用表现为保护己方在他人所有房产变价或拍卖处理后享有优先受偿权。在二者发生冲突时，由于抵押权人一般意在变现后财产货币，故最终将可能出现“带居拍卖”或“去居拍卖”的情形。
① 先居住权，后抵押权
原则上，“物权优先于债权”。设立居住权后，住宅使用、占有和收益等权利即归属居住权人，具有对世效力。而抵押权不以转移住宅为要求，但需办理抵押登记。此时，抵押权不能突破居住权，即便处于强制执行阶段，亦不能直接剥离居住权而直接“去居拍卖”。
② 先抵押权，后居住权
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议案件若干规定》”）第27条规定：
“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”
显然，居住权能否成为“法律、司法解释另有规定的除外”的情形暂无规定。
在先设立抵押权场合，如房屋所有权人设立居住权，应进行登记，但该登记并不移转所有权，并不直接影响抵押权状态。如所有权人未在抵押权人知情同意时，设立居住权，是否有效？答案是肯定的。
但设立居住权意味着在抵押权人与抵押人（所有权人）之间横生第三人权益，本质上系对抵押权的实现产生间接阻碍。保护上孰先孰后？若最终行使至强制执行阶段，申请执行人可能不得不保留居住权进行拍卖。而拍卖、变卖价格必然低于应有市场价格，甚至流拍。同时，居住权人可能提起案外人执行异议，无从保障抵押权最终实现优先性、稳定性。
对此，本文追索《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称“《民事执行查冻扣规定》”），该司法解释第4条对上述情形略有涉及，即“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。其中，明确在涉及“抚养家属”生活必需用品时，原则上不得拍卖，仅可查封，但可保留使用、居住条件。
结合上述二条款，本文认为，在排除执行问题上，抵押权优先设立并进入执行阶段后，原则上抵押权应优先于作为物权的居住权受到保护，任一方不得排除执行。可兹证明一点，即便在保障“抚养家属”生活必需品这一社会保障性问题上，也仅是规定了“不得拍卖、变卖”，仍可采取执行（查封）措施。
但在二者优先性问题上，仍然适用“物权优先于债权”之原则，居住权人这一权益仍受保障。但此处的“居住权人”需细分（详见表1-1）。除此之外，在保留居住权益上，执行机构应在“抚养家属”与“生活所必需”概念上严格把控。
本文认为，当且仅当居住权人为本文所指第一类型居住权主体且确为生活所必需居住时，可申请保留居住权益。由此，以避免被执行人在执行程序启动后为逃避执行而恶意登记居住权。
当然，先抵押权后居住权情形中，涉及第二类或第三类主体（理论上不成立）时，执行机构可根据被执行人过错、执行效率、居住权人人身健康、居住权期限、居住权人年龄等因素直接选择“带居拍卖”，甚至在经当事人或监护人同意后，进行“去居拍卖”。
1. 居住权登记
针对居住权应如何登记问题，自然资源部已下发《关于印发<居住权等登记办法（试行）>的通知》（征求意见稿），但截止至今仍未对外公开具体指引。
早在2021年4月，笔者曾与深圳市自然资源与规划局取得联系，获得答复为“居住权登记事宜暂在内部研究阶段，尚无明确指引”。对此，工作人员告知，可尝试由居住权人和所有权人携带《不动产产权书》、双方身份证或居民户口本、《居住权申请书》，共同前往房屋所在地不动产登记中心进行登记。但据了解，深圳地区尚无居住权登记成功案例。
2021年6月，深圳市不动产登记中心首次对外发布《居住权首次、变更、注销登记办文指南》，形成基本操作指南，明确可由申请人至不动产所在地就近登记所处理居住权事宜。所需材料如表2-1：
表2-1：关于居住权办事指南
（深圳市不动产登记中心）
2. 民事案由
2020年12月29日，最高人民法院印发《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，其中，在二级案由“用益物权纠纷”项下新增“65.居住权纠纷”，故如因居住权设立、权属或者效力存在争议的，可以“居住权纠纷”为案由向人民法院提起诉讼。如在居住权合同履行过程中，发生争议的，则以第二级案由“十、合同纠纷”项下新增“136.居住权合同纠纷”作为新案由。
3. 案例分析
截止至2021年7月15日，笔者通过威科先行搜索，输入关键字“居住权”并将搜索范围限定在一年期内。同时，删除《民法典》生效前案例等无关案例，可得案例共计38宗，除去民事调解书（不公开）、民事裁定书后，余8宗一审判决、2宗二审判决（因公开程度、不同搜索引擎统计差异，上述公开案例数量可能存在出入）。
为进一步探究《民法典》生效后各地区法院在处理涉居住权纠纷案件时裁判思路，笔者依次筛查上述9宗民事判决（注：其中1宗二审判决未公开），并汇总如下表3-1。
表3-1：民法典生效后各地涉“居住权”民事判例汇总
通过表3-1可知，仅有1例判例系发生在无亲属关系人员之间，除此之外，其余纠纷均发生于近亲属之间。此外，全部判例均为“居住权纠纷”，暂无涉及“居住权合同纠纷”案由。
在现有判例样本中，原告被“驳回诉讼请求”判例共计4宗，占比高达4/9。而在“驳回诉讼请求”判例中，法院强调原告应对涉案房屋所有权归属（案例二与案例九）、请求权基础（案例四）或前因法律关系（案例七）予以证明，进而对居住权设立法律关系存在与否予以评价。
归纳而言，法院审理居住权时特别强调：
第一，所主张设立居住权的涉案房屋，是否可由原被告直接处分或决定，居住权设立是否有请求权基础可言；
第二，原被告间是否仅有唯一一处房屋可进行居住权设计，可见，法院会进一步追查居住权设立实质必要性问题。
在支持原告诉求判例中，法院支持以调解、赠与等在先行为对居住权利予以确定，一旦原告基于该在先行为起诉，法院基本对居住权设立予以采信。
在上述案例中，有必要提到案例三。本文认为，法院正以一种超出合同或遗嘱之外的思路，结合案件情形确立居住权关系。该案中，法院认为：
在原告与其他兄弟姐妹签署《关于父母生前住房使用权的处置协议》明确排除其他权利人，并约定由原、被告居住在涉案房屋的情况下，被告事后取得涉案房屋所有权，应视为受益于协议约定。此时，协议仍对被告产生法律约束力，即便原、被告未重新签署涉居住权合同或存在在先遗嘱，原告仍有权享有涉案房产居住权。
综上，《民法典》生效至今涉居住权判例基数并不多，但考虑居住权制度生效至今不过半年，亦在情理之中。事后关于居住权制度的判例分析仍有较大研究空间。
结语
居住权既是法律舶来品，也是中国当下的时代产物。本文简要介绍居住权比较法层面上的发展，尝试揭示基本立法目的，以试图明确其功能定位。除此之外，笔者对实务层面操作及案例分析亦有过初步展开，以期抛砖引玉，引发讨论。
鉴于居住权制度尚处于研究摸索阶段，一切尚未明确，待立法者或者相关行政部门取得实践心得并进一步完善后，或许本文中诸多问题都将迎刃而解，甚至为之颠覆，但亦不影响笔者对于居住权制度的探索。居住权制度，值得拭目以待。
注：
作者简介：
许俊星，君册律师团队负责人，广东华商律师事务所专职律师，执业领域：刑事辩护及企业合规、争议解决
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