民法典后，不动产登记簿与抵押合同的债权数额不一时，如何确定抵押权？
我国实行物权法定主义，不动产抵押权的设立应遵守抵押登记生效主义，担保法和物权法上均规定采登记生效主义为原则，登记对抗主义为例外的物权形态。[1]即法理上未登记不动产不具有物权效力。因此，不动产抵押权的设立，一方面需要双方当事人签订书面的抵押担保合同达成合意，另一方面还需要到不动产登记部门办理抵押登记。
而在抵押登记的具体司法实践中，由于机关职能及规范统一的变动调整，我国不动产抵押登记机构常常依据不同的登记程序形成不同类型的抵押登记样式和流程。在各单位各类登记簿中，其结构划分的标准不一，导致不同区域登记簿的格式亦各不相同。由此产生的问题是，登记机构在抵押登记簿上记载的债权数额往往与当事人在抵押合同约定的抵押权实现范围不一致，应依据何种标准确定抵押权的实现范围？
本文在探究过往和现行法律法规规定、司法判决的基础上，结合实践中不动产登记工作的规范化进程，梳理不同时期抵押登记的局限以及对债权权利实现的范围的困境予以探讨，希望对你有所帮助。
”
文 | 张榕 广东岭南律师事务所
本文由作者向新则独家供稿
一、旧法适用：物权法时代的抵押登记1. 抵押登记以及不动产登记与物权变动制度的背离
2. 立法的过渡时期二、新规变化：民法典时代的抵押登记1. 明确/新增记载抵押担保范围2. 最高债权额”独立为一个栏目3. 重要意义三、司法实践和法律适用1. 九民纪要生效之前2. 九民纪要生效后至民法典生效之前3. 民法典生效后至通知颁布之前4. 通知颁布之后四、抵押担保范围的特殊1. 最高额抵押2. 抵押登记数额的限制
五、法律风险防范建议
1. 合同约定——事前预防2. 登记到位——事中防范结语
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旧法适用：物权法时代的抵押登记
1. 抵押登记以及不动产登记与物权变动制度的背离
根据《物权法》第187条对不动产抵押权设立的要求，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“担保法司法解释”）第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。
基于前述，同时考虑到登记机构的操作实务，2015年2月15日自然资源部发布了《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号，下称25号文）[2]，公布了不动产登记簿样式，要求各地登记机构按照统一的登记簿样式自行制作使用。广州市国土和规划委员会亦先后颁布了《广州市不动产登记规程的通知》[3]，下图为《不动产登记申请审批表》“抵押情况”部分的样式：
根据该样式，在实际前往不动产登记中心登记时将面临两个困境：
第一，因为要录入登记系统[4]，该登记簿要素中“被担保主债权数额（最高债权数额）（万元）”一栏通常只能填写具体的数额，不得加载相关文字表述。
第二，在登记簿上并没有关于担保范围登记的栏目。而金融机构的担保合同中对担保范围的约定，一般都会包括本金及可能产生的利息、罚息、违约金和实现债权的费用等。
（1）对于抵押权人而言，不动产登记在各地实践中操作的差异也大相径庭，同时也处于较为被动的处境：
① 就债权数额而言，静止状态来看，在进行抵押登记的时间节点，即使合同约定了担保范围包括利息、费用等，但进行抵押登记时，尚未产生的的利息、费用。动态来看，后续利率变化（一般情况下，很多合同约定利率采用LPR）是无法预估的，抵押权的费用更是要根据当时实现抵押权的实际情况确定，因此担保的其他债权的数额尚处于未定或未发生状态，无法予以事先确定其数额多少。
② 就抵押登记要求具体数额而言，如果登记机关要求对于所有担保范围中的费用进行量化，则是对双方意思自治的原则的强行干预。总而言之，因为省区市不动产登记系统设置与登记规则差异后续在债务无法如期清偿时进入诉讼程序后，将面临抵押登记对抵押物的范围记载与抵押合同的约定不一致的困境，当事人如何举证、各地法院如何认定等都将造成债权回收的不确定性。
（2）对于司法公信力而言，司法实践中即使存在有效的抵押担保，债权也不必然能够实现，法官的裁判难以避免考虑下列问题：
① 对于法理体系解释而言，合同法的双方合意自由与不动产物权登记公示原则冲突的情况下，抵押权人实际受偿的债权数额如何确定？
② 对于登记困境而言，适用担保法司法解释规定“登记为准”的前提和条件是抵押登记记载的内容与合同约定内容指向同一对象。如果不动产登记簿样式只记载债权数额而未记载抵押担保范围，则不属于抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致，那该如何确定数额？
③ 对于除合同相对方外的抵押物受偿的其他相关利益方而言（例如后顺位抵押权人以及普通债权人），在登记机关仅记载“债权数额”的情况下，基于对登记机关所做的有关债权数额登记而产生的信赖利益将受到损害是否会引起行政诉讼？
④ 就裁判的稳定性与法律的统一性而言，除了对不动产登记制度的法律理解存在差异外，不动产登记在各地实践中操作的差异也不可不察。例如A地和B地设立不动产抵押登记申请表所包含的项目就在担保范围栏目设计上存在重大差别，那么在适用法律或做类案参考时，本地法院的判决可参考上级甚至是最高院案例的可参考性便大打折扣，对类案检索出来的观点机械套用便不符合“当地风俗”。
具体的司法实践和裁判观点详见下文论述。本文认为，从法律上分析，不同判决做法似乎各有道理，但都存在问题。
2. 立法的过渡时期
立法都是不断进步的，所谓“法律从不强人所难”，基于上述抵押登记的实践，2019年11月14日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第58条：
“区分不同省市的登记实践做不同区分，如果该地区登记系统及登记规则未设置担保范围，人民法院应以合同约定认定担保物权的担保范围；如果一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院应当以登记的担保范围为准”。
本文看来通知的做法既符合物权登记制度的功能和效力，又与当前的登记不规范不健全的实际相互弥补，在两者之间实现了较好的平衡。而且，这种处理方式也符合相关法律、司法解释规定的目的、背景，反映了立法上层建筑与司法实践的趋同性及进步性。
针对上述情况，《民法典》第389条规定：
“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定”。
同时，《民法典担保制度解释》于2021年1月1日实施，该解释第47条规定不动产登记簿记载的内容与抵押合同约定的范围不一致的，应以登记簿为准。
为落实《民法典》对不动产抵押权的规定，2021年4月6日自然资源部印发《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号，下称“通知”），下文将结合广州市政务网更新后抵押权登记（首次登记）的相关程序规定[5]，关注通知带来的三点重要变化：
1. 明确/新增记载抵押担保范围
根据通知第2条规定：
“明确/新增记载抵押担保范围。当事人对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘担保范围’栏记载；没有提出申请的，填写‘/’。”
并且，自然资源部还对不动产登记簿样式进行修改，特别增加了“担保范围”栏目。
2. “最高债权额”独立为一个栏目
将“抵押权登记信息”页的“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额。
以上新规对抵押登记操作规范的进行了明确以及在登记簿上增加了“担保范围”栏目，有利于改善各地登记机构在登记问题上“各自为政”的风气。通知颁布后广州市政务网2021年4月30日公布的《广州市不动产登记综合申请表》调整如下图：
3. 重要意义
通知对于解决抵押登记实务中的具体问题，落实《民法典》《民法典担保制度的解释》的实施具有重要意义。新公布的申请表供当事人将合同中有关担保范围的约定直接记载在不动产登记簿，解决了因登记机关自身系统的原因而导致的实践中出现的合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的问题，可谓监管与司法实践之间的良性互动。
结合上述规定生效适用的时间，本文将抵押登记划分为四个时间段：
1. 九民纪要生效之前
该阶段不动产登记簿要素中仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”一栏，且只能填写具体的数额，在登记簿上并没有关于担保范围登记的栏目。（下称“2015年公示的不动产格式登记簿”），经统计过往判决在“确认抵押权人优先受偿权金额”上主要有两种观点：
① 担保范围以合同约定为准：首先，《抵押合同》明确约定了担保范围，系双方当事人真实意思表示，属有效合同。其次，2015年公示的不动产格式登记簿要素中“被担保主债权数额”与“担保范围”二者并非同一概念。
② 担保范围以登记为准：首先，据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。其次，从登记的目的来看，登记不仅产生对抵押人的担保义务，且产生对第三人的公示作用，第三人能够基于对他项权证记载内容的信赖，相信抵押人的担保义务即是抵押登记证明记载的债权金额。
为进一步了解该争议焦点的审理情况，本文根据alpha案件数据库的检索结果进行具体分析，本次采集的数据共【50】件，裁判日期选定2015年1月1日-2019年11月14日，选定的法院主要是最高院、广东省高院及下辖法院。经统计，上述样本数据中认可观点一即担保范围以合同约定为准的共有【24】件，占比48%。认可观点二即担保范围以登记为准的共有【26】件，占比52%。
2. 九民纪要生效后至民法典生效之前
该阶段仍然使用2015年公示的不动产格式登记簿，但采取了灵活的过渡性安排。[6]虽然该纪要虽不是司法解释，但对于统一裁判观点具有重要指导意义。
本文认为：
首先，该规范更具有灵活性，即不再使用单一的评判标准，即如果是因为登记机关的原因，不能将合同约定的担保范围在登记簿中体现，则根据合同判断担保范围。如果可以在登记簿中体现合同约定的担保范围，而由于个人疏忽大意等原因未能登记，则应以登记的担保范围为准。
其次，在这种语境下合同约定的全面性和完整性对于维护债权人利益至关重要，以及对当事人进行抵押登记的注意义务要求更高，当事人之间也承担着更多的举证责任。另外，法官在案件裁判中拥有更大的自由裁量权，作为裁判基础的证据必须经过充分质证、辩论，同时在对证据采信和事实认定时应当综合考虑庭审中所有的证据材料信息。
但进一步思考，也可发现该规定也存在模棱两可的适用困境：
其一，担保物权登记范围与合同约定的常态需由登记机构判断，此时法院在审理该案件时需要征询登记机构的意见么？
其二，当事人对登记机构判定的常态有异议的，如何提出异议，是否会负担过重的证明责任？这些问题都尚需进一步商榷。
同样，针对该阶段，本文统计了alpha案件数据库，裁判日期选定2019年11月14日-2020年12月31日，选定的法院主要是最高院、广东省高院及下辖法院。本次采集的数据一共50件。经统计，上述样本数据中引用九民纪要的上述司法观点的共有【17】件，比例为【34%】。
3. 民法典生效后至通知颁布之前
本文认为目前最具有争议的时间点恰恰是2021年1月1日至4月6日期间这个阶段。自然资源部是在2021年4月6日印发的，即时效上应该是从在2021年4月6日全国不动产登记中心才开始适用新的不动产登记样本。
从1月1日至4月6日期间的抵押登记设置中仍未有“担保范围”一栏，但《民法典担保制度解释》改变了前述《九民纪要》第58条的规则，不再区分不同省市的登记实践作裁判结果上的区分，明确规定“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项”，即一律以登记簿记载为准。
上述所确立的“应以登记簿为准”的原则自2021年1月1日起，所从事的抵押登记业务适用新的司法解释。由于《九民会纪要》第58条未废除，引发了法律适用方面的争议。而此时正是“制度先行，配套落后”青黄不接的时期，该如何认定呢？
从立法的前瞻性趋势来看，《民法典》及《关于适用<民法典>有关担保制度解释》对担保相关规定做出了巨大的变更，其中包括严格区分担保合同生效与担保物权成立的概念，担保物权成立作为独立的环节决定了担保物权能否有效实施，因此其重要性空前凸显，而以登记作为担保物权成立的不动产，不断建设完善的行政登记配套制度是一种立法趋势，以抵押登记制度的公示效应以消除隐形担保以保护债权人，因而抵押登记对抗效应愈发重要。
但是在这“制度先行，配套落后”青黄不接的时期，债权人在进行抵押登记时使用的仍然是2015年公示的不动产格式登记簿，此时被担保的债权范围所作的记载也同样受相对的“填写限制”。
本文认为，虽然《担保制度解释》明确规定两者不一致的以不动产登记簿的记载为准。但在这种情况下法官若以《民法典担保制度解释》登记记载认定标准一刀切去认定抵押担保范围则有失公正。对于这时期的抵押登记形成的纠纷，本文偏向于：
① 就法理而言，《九民纪要》第58条未废除的情况下，其区分不同情况确定了较为灵活的认定规则，某些情况下以抵押合同约定的担保范围为准，某些情况下则以登记的担保范围为准，因此继续适用《九民纪要》第58条更有利于缓解冲突，保障交易的真实、公平。合同的归合同，登记的归登记，债权的归债权，物权的归物权，各自有其约束和适用范围，民法典担保司法解释的规定只是针对担保物权的保护范围而言的，是否也适用于担保的合同应另行分析。
② 若债权人能否举证是由于不动产登记机关操作不够规范等原因导致登记内容与合同约定的抵押担保范围不一致，法官在认定各方意思表示真实一致、内容合法且抵押权人不存在过错的前提下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。
4. 通知颁布之后
《通知》明确了在登记事项中增加“担保范围”一栏，记载双方在抵押合同中约定的担保范围，改变以往只能登记主债权数额的窘境。在抵押合同约定担保范围与抵押登记的担保范围不一致时，仍以不动产登记簿登记的担保范围为准。
在该通知颁布后，当事人约定的担保范围一定要主动在登记簿上予以登记才能予以确认。若不主动提出书面申请，可能被登记部门在担保范围一栏记载“/”。当实现担保物权时，可能面临仅支持本金优先受偿的被动局面。
对于自然资源部增设抵押“担保范围”栏目的用意，我们可以从《九民纪要》第58条得以知晓：以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断。可见《通知》明确了在登记事项中增加“担保范围”一栏只是对九民纪要精神的延续，并非否定。
1. 最高额抵押
根据原国土资源部25号文中《不动产登记申请审批表》，最高额抵押中最高债权数额的登记系在“被担保主债权数额（最高债权数额）”一栏，旧登记表如下图，无法体现出当事人究竟约定的是债权最高额还是本金最高额，当事人即便约定了本金最高额，在登记簿中也无法体现。
在最高额抵押中，就其中最高额的含义，司法实践中有“债权最高额”[7]与“本金最高额”[8]两种观点。显而易见，“债权最高额”更有利于抵押人，“本金最高额”更有利于抵押权人。
针对疑问，本文统计了alpha案件数据库，选定的法院主要是最高院、广东省高院及下辖法院。经统计，上述样本数据中采用“债权最高额”的观点的案件共有【29】件，比例为【58%】。采用“本金最高额”的观点的案件共有【6】件，比例为【12%】。采用其他观点（按双方对担保最高债权额的约定认定并判决）的案件共有【15】件，比例为【30%】。
《民法典担保制度解释》第十五条界定了最高债权额的范围，确立了“当事人可以约定最高债权额的内容，但登记的最高债权额为债权总额最高限额”的基本立场。但司法实践中仍有分歧。
此次《通知》将“最高债权数额”修改为“最高债权额”并将之从“主债权数额”中独立出来，填写内容为“最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额”，即最高额抵押中债权的利息、违约金、费用等亦可纳入登记范围。通知颁布后广州市政务网2021年4月30日公布的《广州市不动产登记综合申请表》调整如下图：
此时，只要是纳入抵押担保范围的债权，都在最高债权额之下。这一措施，解决了实务中常见的超出约定最高额部分利息、违约金是否应当优先受偿的争议问题。
2. 抵押登记数额的限制
原《担保法》第三十五条第一款规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”法律上称之为超额抵押之禁止。某些登记机构的要求，即抵押登记的债权数额不得高于抵押物本身的评估价值，否则将不予办理抵押登记。
有些登记机关为了判断某个抵押是否是超额抵押，都要求登记申请人提供房地产价值评估报告。但《民法典》没有超额抵押的规定，即抵押担保是物的担保，登记机构只需把抵押物特定化即可，审核中无需再着眼于抵押物的价值与担保的债权额孰大孰小。
本文认为，《民法典》取消超额抵押的登记符合司法实践。其一，房地产市场波动幅度巨大，抵押登记时的房价与实现债权时的房价肯定会由于市场因素产生变化，法律不应该忽视对市场经济规律发展的考察。其二，如果真的受限于评估价格，抵押登记中的抵押担保范围的规定或当事人的约定就形同虚设了。
法律风险防范建议
民法典和上述通知颁布后，合法、准确、全面、有效的登记意味着权利的有效公示，可以起到有效保障权利人债权实现的作用。本文结合不同的情况对抵押权利人在办理担保物权登记中需要特别注意的一些事项进行风险提示。
1. 合同约定——事前预防
① 建议抵押合同明确约定“担保范围”
合同约定的全面性和完整性对于维护债权人利益至关重要。建议在签署抵押合同时，对“担保范围”明确约定为包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和其他所有应付的费用等。
② 在抵押合同中约定排除抵押登记限制的有关内容，通过债法弥补利益损失
债权人避免登记债权范围的争议，可以在合同中增加限制性条款，如“双方同意并确认，抵押登记机关要求登记的被担保债权金额为被担保的本金数额，不得视为对抵押权人依法实现抵押权的任何限制”。
③ 履行后顺位抵押权人的注意义务
《九民纪要》之后，在以抵押合同为准确定担保范围的情形下，后顺位抵押权人无法直接凭借不动产登记簿的记载知晓先顺位抵押权的担保债权数额。为防范此类风险，如为后顺位抵押权人，建议在尽职调查阶段除审查抵押登记簿、他项权证外，还应尽量要求抵押人提供相关抵押合同，以全面掌握抵押物先顺位抵押情况。
2. 登记到位——事中防范
① 提前调查抵押物所在地不动产登记簿设置
建议在办理相关抵押登记前，提前调查抵押物所在地区登记簿设置及登记规则，例如不动产登记簿的内容近期是否有变化、是否添加“抵押担保范围”要素、是否允许对“被担保的债权数额”添加文字说明等，从而严格按照当地担保物权登记规则办理相关业务。如允许，可向不动产登记机关争取在“附记/备注”栏中标注“抵押担保范围详见抵押合同”。
② 登记到位，勿遗漏
登记系统中应当设置“被担保主债权金额（最高债权金额）”栏和“担保物权的担保范围”栏。登记时应当同被担保的主债权本金一起在“担保物权的担保范围”栏中做进一步的录入，以保障合同中抵押权人的优先受偿范围与不动产登记簿中记载的优先受偿权范围一致。
③ 建议要求同步备案抵押合同
抵押权人在签订抵押登记的合同时，明确约定抵押登记的范围应与抵押合同约定相一致，如不一致的，应以抵押合同约定为准。除此以外，办理抵押登记时，可以要求同步备案抵押合同。
理论与实务界多次呼吁下，本次自然资源部对抵押登记簿作出重要修订可谓是“千呼万唤始出来”，是一条基于经验的理性化途径，对交易主体以及司法裁判均产生重大影响。程序是法治和恣意而治的分水岭，程序先于权利，明确、公开、严格的法律程序，是行政权力能够依法实施，社会法治得以实现的主要保障，在后续各大不动产登记主体贯彻实行后，抵押登记的程序将更加程序化、透明化。同时，针对“抵押担保”裁判尺度亦趋向统一。
注：
[1]《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开和分析》，高圣平，载《政法论坛》2019年第6期。
[2]http://www.mnr.gov.cn/zt/td/bdcdj/tz/201502/t20150227_1999145.html
[3]穗国土规划规字〔2016〕3号、穗国土规划规字〔2018〕4号均已失效。
http://ghzyj.gz.gov.cn/gkmlpt/content/5/5493/post_5493443.html#936
[4]根据国土资发〔2015〕25号：登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。采用电子介质的地区，应按照登记簿的样式，对现有登记信息系统进行升级改造，采用菜单式组合、固定电子表格等方式制作登记簿。
[5]http://www.gdzwfw.gov.cn/portal/guide/11440100MB2C91103Q3440712002006
[6]《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为（以下简称《理解与适用》，P417）
[7]债权最高额是指主债权以及利息、违约金等合并计算所得的债权最高限额，超过部分，抵押权人没有优先受偿权；
[8]本金最高额仅仅指主债权，至于利息、违约金等，当然属于抵押担保范围，不受最高限额的限制，超过部分也属于优先受偿范围。
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