实务中，关于退休返聘人员“工伤认定”的3个问题
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劳动者在工作中或在规定的特殊情况下难免发生工伤或视同工伤的情况，对于退休返聘人员，一旦发生工伤，该如何进行工伤认定？工伤赔偿待遇如何计算？由哪一主体承担工伤待遇支付？本文围绕上述三个问题进行探讨，希望对你有所帮助。
”
文 | 张彩儿 湖南人和（珠海）律师事务所 实习律师
本文由作者向新则独家供稿
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退休返聘人员能否进行工伤认定？
根据《工伤保险条例》第18条规定，提出工伤申请应当以劳动关系存在为前提，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，已经达到退休年龄的员工只能与单位形成劳务关系，劳动仲裁对此类案件不予受理。
但是2016年《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（下称“人社部意见”）基于保障职工和用人单位的合法权益的考虑，第2条规定了可以认定工伤的情形：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
另外，早在2007年、2010年、2012年最高院针对“超过法定退休年龄务工的农民工因工受伤，是否适用《工伤保险条例》”问题的答复文件中[1]，已经可以看出，虽然各地高院的观点有分歧，但是包括最高院在内的倾向性意见均是：超过法定退休年龄务工的农民工因工受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。虽然以上答复不属于司法解释且仅是针对“农民工”这一特定群体，但是可以从中看出最高院的倾向性处理态度。
实际上，近年来，各地在解决特定人员工作所涉的工伤保险问题也提供了新的思路，以广东省、杭州市为例，广东省、广州市、杭州市先后于2020年12月31日、2021年7月21日、2021年8月27日印发了主要内容为规范特定人员参加工伤保险办法的通知，均明确规定在从业单位工作的超过法定退休年龄人员（以及实习生、互联网新业态从业人员等特殊人员）可以通过参保特定人员工伤保险的方式获得工伤保险待遇保障，特定人员工伤保险关系自实际缴纳工伤保险费的次日起生效，但是上述文件不适用于印发之前发生的工伤事故。
故根据以上规定，本文认为退休人员具有以下情形的可以认定为工伤：（1）退休（不论是否领取城镇职工基本养老保险）但缴纳工伤保险的[2]；（2） 已退休且未办理退休手续或未享受城镇职工基本养老待遇的。
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工伤赔偿待遇如何计算？
1. 正常工伤待遇
2. 退休返聘人员工伤待遇
① 对于因工伤停工留薪期间产生的医疗费、护理费、交通费、辅助器具配置费、康复费、住院伙食费、停工留薪工资以及一次性伤残补助金、伤残津贴、补助费、生活护理费，计发标准并无不同。
② 对于一次性工伤医疗补助金，司法态度并不相同。
③ 对于一次性伤残就业补助金，法院一般不会支持职工要求支付一次性伤残就业补助金的请求。
理由在于，一次性工伤就业补助金是用于补偿劳动者因工伤导致的劳动力下降损失，是对劳动合同终止或者解除之后劳动者再就业能力的补偿，但是退休人员本身与单位就不存在劳动合同关系，也无法再与其他单位建立劳动关系，故此项请求不应支持。
就以广东省为例，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法(2018)2号】第16条明确规定，劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金【参考案例：（2021）粤02民终540号、（2021）沪01民终6971号】。
但是也有一些法院基于保障工伤职工合法权益的角度出发，考虑到职工并未能够享受养老待遇，仍然需要依靠劳动维持生计，还是支持了一次性伤残就业补助金【参考案例：（2021）京03民终13506号】。
3. 停工留薪工资计发标准
《工伤保险条例》第33条规定，工伤职工停工留薪期间，原工资福利待遇不变，但是此处对“原工资福利待遇”是否包含加班工资、绩效奖金等的理解，各地法院有所不同。
有的法院认为，应当以员工的实际所得为基础计算停工留薪工资。理由在于，停薪留职制度设立的目的本身就是为了保障工伤员工在医疗期间的生活标准不受工伤影响，从公平的角度考虑，员工在未发生工伤的前提下，其正常上班同样能够获得加班工资、绩效奖励等收入[3]【参考案例：（2019）粤0307民初9313号、（2019）苏05民终9852号、（2020）苏05民终11720号】。
有的法院认为，原工资福利待遇是指劳动者正常出勤所获得的工资报酬，加班工资系劳动者在正常工作时间之外付出劳动所获得的报酬，绩效奖金系对劳动者工作表现给单位创造价值的奖励，故要求用人单位在职工不存在加班或者绩效创造行为的前提下要求将其作为计算基数，没有依据【参考案例：（2021）沪0117民初292号、（2019）京0116民初2783号】。
4. 对《工伤保险条例》第64条第2款的理解
《工伤保险条例》第64条第2款规定：
“ 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”
① 关于“统筹地区”
按照《工伤保险条例》第11条规定，工伤保险基金逐步实行省级统筹。故此处的“统筹地区”应当做省一级理解，以省级职工平均工资为比对对象。
② 关于“平均工资”
关于平均工资的数据，一般包括以下几种：非私营单位在岗职工平均工资；非私营单位就业人员平均工资；私营单位就业人员平均工资；全口径就业人员平均工资；
到底以哪一个数据作为参考对象呢？
根据2019年4月1日《国务院办公厅关于印发降低社会保险费率综合方案的通知》第3条规定，各省应以本省城镇非私营单位就业人员平均工资和城镇私营单位就业人员平均工资加权计算的全口径城镇单位就业人员平均工资，核定社保个人缴费基数上下限。故此处的平均工资应当以全口径就业人员平均工资作为参考对象。
以广东省为例，如果一名广东员工在2020年受到工伤事故，根据《广东省关于公布2019年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》，广东省2019年全省全口径从业人员月平均工资为6756元，第一类片区（广州市、深圳市、省直）全口径从业人员月平均工资为7880元；
第二类片区（珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市）为5855元，该名员工事故前12个月的平均工资为3000元，如果该员工是在第二类片区工作，那么应当按照广东省2019年全省全口径从业人员月平均工资6756元*60%作为其工资计算标准【参考案例：（2021）粤06民特81号】，如果该员工是在第一类片区工作，根据《广东省工伤保险条例》第64条第2款，应当按照广东省第一片区全口径从业人员月平均工资7880元*60%作为其工资计算标准【参考案例：（2021）粤01民终5699号】。
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承担工伤待遇支付的主体？
根据人社部意见第2条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”故，如果退休返聘人员已经购买工伤保险，其有权享受的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，反之，用工单位是工伤待遇的支付主体。
以上，则是本文对于退休返聘人员工伤问题的思考，请读者指正。
注释：
[1]（2007）行他字第6号、（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号。
[2] 一般情形下，达到退休年龄无法缴纳工伤保险，一般只有建筑工程类的项目能够按项目参保，普通生产型企业并不能参保。
[3] 广东省明确在关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见中规定，伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付，其他地区如江苏省也存在类似的规定；但是江西省、浙江省、上海市则规定不包含加班工资。
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