律师告诉你：员工拒绝加班，能否处分或解雇

文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律师事务所

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有不少公司在其规章制度中规定员工不得拒绝公司合理的加班安排，员工拒绝的，公司可给予警告或记过处分，情节严重的，可以解除劳动合同。

对于公司这样的处理，是否合法？有何法律风险？员工是否有权拒绝加班？

一、加班的前提：员工同意

《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

从法律规定可以看出，公司安排加班是需要与员工协商的，因为加班需占用员工的休息时间，只有在员工自愿的情况下才可以安排加班。如果员工不同意，公司无权强行要求员工加班。休息权属法定权利，不得随意剥夺。

劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第71条规定，协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。

有HR同学不禁要问，我们平时安排员工加班，从来就没有和员工协商，员工一样乖乖的加班了，那又怎么解释呢？

其实，员工接受你的安排进行了加班，说明员工以实际履行方式与你协商一致了，很好理解啊。

另外注意的是，劳动法对加班时间做了规定，每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。如果超过了法定最长加班时间，将面临行政处罚风险。

不过，在劳动争议中，仲裁机构和法院一般只管公司是否支付了加班费，公司付清了加班费即可，是否超过法定最长加班时间，不关裁判机关的事，因为行政处罚归劳动监察部门管。

二、禁止安排加班的情形

对于“三期”女员工，公司安排加班需特别注意法律法规的禁止性规定。

《女职工劳动保护特别规定》第六条第二款规定，对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。第九条规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

公司如违反上述规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

注意：上述规定属强制性规定，即使与女职工协商一致，安排加班也属违法行为。

三、不得变相强迫员工加班

实践中，公司变相强迫员工加班主要表现为公司通过制定不合理的劳动定额标准，使得该单位大部分员工在8小时内无法完成工作任务，而为了完成公司规定的工作任务，获得足以维持其基本生活的劳动报酬，员工不得不在标准工作时间之外延长工作时间，从而变相迫使员工不得不加班。

劳动合同法第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

同时根据劳动合同法第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动定额标准管理制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在劳动定额标准实施过程中，工会或者职工认为用人单位的劳动定额标准不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。 

至于怎么样的劳动定额是合理的，实务中各地要求并不一致。比如《广东省工资支付条例》就规定，确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。

四、例外情形：公司可单方安排且不经协商的加班

是不是任何加班行为都必须和员工协商一致？也不一定。

正常情况下，公司不得随意要求员工加班，但出现紧急事件，危害公共安全和公众利益的情况下，法律允许公司延长员工工作时间适当突破上述规定。

依据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第71条、劳动法第42条、《劳动部关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》相关规定，在发生以下情形时，公司可以不经过协商，而直接决定延长工作时间：

（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的健康安全和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；

（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（3）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;

（4）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

公司因特殊情形和紧急任务延长劳动者工作时间的，应当给予员工相应的补休。

如果公司因上述原因安排员工加班，员工拒绝的，公司可以依据合法有效的规章制度进行处理。

五、员工拒绝加班能否处分或解雇？

从上述分析以及结合相关法律规定可以得出结论，非特殊情况或紧急任务下公司安排加班，员工有权拒绝。公司以员工拒绝加班为由给予处分或解雇属违法行为，可能导致公司支付解除劳动合同的赔偿金。

来看一些实务案例：

• 广州市中级人民法院（2016）粤01民终10984号判决：对于陆小江拒绝加班的行为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，因此陆小江拒绝加班不属于无正当理由不服从上级领导工作安排的情形，亦非消极怠工，托肯公司以陆小江拒绝加班和消极怠工给予通报批评，缺乏法律依据。

• 天津市第二中级人民法院（2016）津02民终5024号判决：本案上诉人安排被上诉人加班,并未体现出协商的情形,且上诉人据以解除的规章制度规定”员工不服从加班决定，视同拒绝工作”，违反了劳动法强制性规定,故上诉人据以解除与被上诉人的劳动合同，缺乏事实和法律依据,构成违法解除，应当支付经济赔偿金。

• 深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第4056号判决：奥某达公司对陈某雄安排的工作时间为12小时，尽管奥某达公司对8小时以外的时间均足额支付加班费，但其安排的加班时间已远超过了法定标准。陈某雄有权拒绝加班并提出改善诉求。奥某达公司以未加班为由对陈某雄进行警告处分并给予开除，无法律依据，属违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金。

• 苏州市中级人民法院（2016）苏05民终2017号判决：本院认为，用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，丹某公司认为杨某拒绝加班的行为属拒不服从工作安排的主张不能成立，丹某公司解除与杨某的劳动合同违反法律规定，应向杨某支付经济赔偿金。

• 上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三（民）撤字第704号裁定：根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，因此加班需与劳动者协商，本案中费某余拒绝加班出车，不属于违反劳动纪律，庆某公司以此为由解除劳动合同，不符合法律的规定。

• 镇江市中级人民法院（2015）镇民终字第1802号判决：根据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十一条之规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。故用人单位由于生产经营需要，安排劳动者加班的，应征得劳动者的同意，对于用人单位单方面延长工作时间的安排，劳动者有权拒绝执行。因此，崇某建材公司以周某连不服从单位工作安排（拒绝加班）为由解除双方的劳动关系，属违法解除。

• 重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民终字第00443号判决：本院认为，胡某琼于2013年9月5日完成当日工作后，戴某密客公司要求胡某琼加班，应当与胡某琼协商，征得胡某琼本人同意。……胡某琼有权拒绝，且其拒绝加班不应视为不接受单位工作安排或违反单位规章制度。戴某密客公司以胡某琼严重违反单位规章制度为由解除劳动关系系违法解除。

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