陈兴良教授告诫办案人员：无论有意还是无心，办冤案就该永远钉在耻辱柱上！
陈兴良
北京大学法学院教授
在遭受司法冤屈的被害人面前，对于司法机关无论进行何种责难都应该。为了避免冤案，对于司法机关无论提出何种要求都不为过。冤案的制造者，无论是有意还是无心的，都应该永远钉在历史的耻辱柱上。
尽管难以实现，我仍然要说：司法的最高境界是无冤。
赵作海案 · 案件回放
被告人赵作海，男，1952年10月出生于河南省柘城县，汉族，文盲，住柘城县老王集乡赵楼村。1999年5月9日因涉嫌故意杀人犯罪被柘城县公安局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。
1998年2月15日，被害人赵振晌的侄子赵作亮、赵作印到柘城县老王集派出所报案称：其叔赵振晌于1997年10月30日晚无故失踪，与其叔关系最好的同村村民赵作海在赵振晌失踪时脸上有伤，且赵作海对其脸伤的形成原因说谎话，怀疑其叔的失踪与赵作海有关系。1999年5月8日赵楼村在村西淘井时，从井中打捞出一具无头、无四肢的男尸，遂向柘城县公安局报案。刑警大队通过调查访问，得知附近村庄赵楼村村民赵振晌于1997年10月30日失踪，于是围绕赵振晌的失踪展开调查，并根据赵作亮、赵作印的反映材料，将赵作海列为重大嫌疑人。
法院审理查明：被告人赵作海和被害人赵振晌均与本村妇女杜某某有通奸关系。1997年10月30日夜，赵作海在杜某某家与杜某某通奸时被赵振晌碰见，赵振晌持刀将赵作海面部砍伤。赵作海逃离杜家后，赵振晌追赶至赵作海家院内，赵作海持刀将赵振晌杀死并将尸体肢解、隐藏。
商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。河南省高级人民法院（以下简称“河南高院”）核准了赵作海的死缓判决。
2010年5月6日，商丘市中级人民法院报告河南高院，本案被害人的赵振晌又回到村中，请求河南高院审查处理。在得知“亡者归来”后，河南高院于5月8日启动再审程序，核实相关证据，做出再审决定，采取赔偿措施。5月9日上午，河南高院向赵作海送达了再审判决书，宣告被告人赵作海无罪，赵作海被无罪释放。张立勇院长亲自向赵作海鞠躬，对赵作海个人表示道歉。
以纠正赵作海错案为契机，河南高院将每年的5月9日确定为全省法院“错案警示日”，连续举办警示活动，召开座谈会，先后邀请多位知名专家学者，与法官一道查摆问题，分析原因，反思错案教训，研究改进措施。所有这些都是向社会表明人民法院敢于负责、敢于担当。以赵作海错案的纠正为契机，近年来河南法院系统加大了对“疑罪”案件的处理力度，依法对100起案件的116名被告人宣告无罪。2013年，河南高院又指导平顶山市中级人民法院对被告人已被羁押12年之久的李怀亮故意杀人案依法宣告无罪。
陈兴良：赵作海冤案反思 · 刑讯逼供结恶果
赵作海故意杀人冤案是以死者生还而获得平反的，最终以喜剧而告终。然而，仔细审视赵作海案，我们发现赵作海在1999年5月9日刑拘，从5月10日至6月18日，赵作海却做了9次有罪供述。但本案迟至2002年10月商丘市人民检察院才向商丘市中级人民法院提起公诉。
我们可以想象：一个没有杀人的人会在什么情况下多达9次承认自己杀人？而在公安机关已经拿下有罪供述以后，为什么二年半以后才提起公诉？
可以明确作出的回答是：刑讯逼供，以及此后的翻供。在2010年5月本案获得纠正以后，6月26日商丘市龙亭区人民法院以刑讯逼供罪对导致赵作海冤案负有直接责任的侦查人员王松林等六名被告人作出一审判决，对以上疑问作了最好的回答。
几乎每一个冤案背后都徘徊着刑讯逼供的阴影，赵作海案也不例外。刑讯逼供的目的在于逼取口供，以此获取证据对被告人定罪。美国司法界把刑讯逼供获取的证据称为毒树之果，所谓毒树之果是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，意指根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）。以非法手段所获得的口供是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。
事实上，虽然每一个冤案的铸成都离不开刑讯逼供，但绝非每一次刑讯逼供都一定会造成冤案。应该说，在绝大多数情况下，通过刑讯逼供所获取的口供，收集到的是能够证明被告人有罪的客观证据。这种证据是所谓毒树之果：树虽然有毒，其果则无毒。在这种情况下，提出了非法证据排除问题，将毒树之果毫无条件地予以排除，以此杜绝冤案的发生。
而在赵作海冤案中，毒树结出了毒果:刑讯逼供逼取有罪口供以后，并没有通过口供获得能够证明赵作海有罪的客观证据，但赵作海仍然被定罪。由此可见，在我国司法实践中存在多么大的漏洞。
刑讯逼供在我国是法律明令禁止的，刑法将其规定为犯罪，但为什么刑讯逼供仍然屡禁不止呢？
我认为，这与我们没有从根本上认清刑讯逼供的危害性有关。在我看来，刑讯逼供的危害并不仅仅在于，甚至根本就不在于它会造成冤案。因为，绝大多数刑讯逼供并不会造成冤案，相反，通过刑讯逼供获取口供取得能够证明被告人有罪的客观证据，从而有利于惩治犯罪。
如果我们仅仅从造成冤案的角度认识刑讯逼供的危害性，那么，是否可以说，没有造成冤案的刑讯逼供就是没有危害性的，甚至是具有积极效果的呢？这样，刑讯逼供就被分为两种：造成冤案的刑讯逼供与没有造成冤案的刑讯逼供。只有造成冤案的刑讯逼供才是恶的，没有造成冤案的刑讯逼供岂非不但无罪而且有功？
显然，这个逻辑是十分危险的，但也是现实中对待刑讯逼供的态度。
在这样一种认识之下，禁绝刑讯逼供是完全不可能的。事实上，目前在我国刑法司法实践中，只有在冤案获得平反之后，才有刑讯逼供责任的追究。在其他情况下，除非刑讯逼供致人死亡或者重伤才被追究。
而那些刑讯逼供获取口供，通过获得客观证据证明了犯罪，由此破获了案件，尤其是在破获了大案要案的情况下，从来没有被以刑讯逼供而定罪的。因此，刑讯逼供被说成是臭豆腐：闻着是臭的，吃着是香的。进而，在某些重大案件的侦破中，刑讯逼供就在打击犯罪的冠冕堂皇的名义下实施。
这才是令人恐惧的。
刑讯逼供之恶在于其对人性的摧残，是专制司法的残余，是与法治文明格格不人的。正如我国学者指出：“刑讯逼供犹如诉讼程序中的一颗毒瘤，侵蚀着公众的法律信仰和对司法公正的期盼，在一次次的毒瘤破裂时，一个个人间悲剧就会悲壮地呈现在世人面前。”
无论是造成了冤案的刑讯逼供还是没有造成冤案的刑讯逼供，都是应当绝对禁止的。刑讯逼供并不是今天才有的，而是自古以来就存在于司法活动中。在中国古代，刑讯甚至是合法的，通过刑讯获取的口供是证据之王。甚至在已经有客观证据能够证明犯罪的情况下，也必须通过刑讯获取有罪供述才能结案。
因此，刑讯成为古代司法的应有之意。我们从表现古代司法的戏曲中可以看到这样的场面：一个犯人押上审讯台，尚未开始询问，先大刑伺候，然后才开始询问，此谓之“下马威”。在这种专制的司法制度下，犯人不是司法的主体，而是司法的客体，这种司法制度的本质就是使人不成其为人。我们可以从出狱以后赵作海在接受媒体采访时的讲述中还原其被刑讯逼供的真实场景:
正所谓：“重杵之下，何求不得。”冤案就是如此造成的。今天，赵作海的冤案虽然获得了平反，当年刑讯逼供的侦查人员王松林等人也被刑事追究。这个冤案总算有了一个好的结局：有冤的伸冤，作恶的受罚。但是，如果仅仅满足于此，那么，这只是恶性循环的开始。只有从制度上杜绝刑讯逼供，才能防止类似赵作海这样冤案的再度发生。
佘祥林案 · 案件回放
佘祥林，又名杨玉欧，男，1966年3月7日出生于湖北省京山县，原系京山县公安局马店镇公安派出所治安巡逻队队员。
1994年1月20日晚，佘祥林之妻张在玉从家中失踪。同年4月11日，京山县雁门口镇吕冲村水库发现一具无名女尸，经法医鉴定系他杀。无名女尸经张在玉的亲属辨认为张在玉。1994年4月22日，京山县公安局以佘祥林涉嫌故意杀人将其刑事拘留，4月28日经京山县人民检察院批准对其执行逮捕。
1994年8月28日，原湖北省人民检察院荆州分院以佘祥林犯故意杀人罪对其提起公诉，原湖北省荆州地区中级人民法院做出判决，认定：1993年10月至12月期间，佘祥林因与原京山县高关水库管理处女青年陈某关系暧昧而与妻子张在玉不和，以致其妻精神失常。佘见其妻患精神病，遂起杀妻另娶之心。1994年1月17日，佘祥林从京山县马甸镇乘三轮出租车回雁门口乡何场村下车时，见车上有一蛇皮袋，袋内装有几件衣物和一双保暖鞋，便将该蛇皮袋提下车，放在白湾瓜棚内后回家。
同月20日晚十时许，余将妻子张在玉从床上拉起来后，带到白湾瓜棚内关好门，自己返回家中，次日凌晨二时许，佘将小孩抱到其父母房内，谎称张出走了，然后拿着手电筒、麻绳和张穿的毛裤，一人推自行车出门。佘来到白湾瓜棚给张换上蛇皮袋内的衣服、鞋子，并穿上带去的毛裤，将换下的衣物放在棚内。而后，佘拿着蛇皮袋带张在玉到雁门口乡吕冲村九组窑凹堤堰边，趁张不备，从地上捡起一块石头打击张的面部，将其打倒在地，紧接着朝张的头部乱打一阵。佘见张不动后，将张拖至堰塘的东北角，用麻绳将装有四块石头的蛇皮袋绑附其身后沉人水中。据此认定佘祥林犯故意杀人罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身。佘祥林不服一审判决，提起上诉。
湖北省高级人民法院审判委员会讨论一致认为，认定佘祥林犯故意杀人罪缺乏证据，并指出：
（1）佘祥林的交代前后矛盾、时供时翻。间接证据无法形成锁链，仅凭佘祥林有作案时间、作案动机以及法医鉴定，不足以定案。（2）佘祥林作有罪供述时，供述的作案方法多达四五种，内容各不相同，仅择其一种认定不妥。（3）该案凶器没有找到，仅凭佘祥林的口供认定凶器是石头，依据不足；蛇皮袋的失主未查清，无法印证佘祥林的口供；佘祥林供述将张在玉换下的衣物放在家中灶里烧毁，既无残片，又无证人证言佐证，衣物去向不明。（4）张在玉精神病没有医生诊断证明，即使有人证实其患病无出走习惯，也不能否定张自行或跟随别人出走的可能性。（5）原审定罪量刑的最重要依据是公安机关出具的提取笔录，该笔录记载“4月16日根据被告人佘祥林的交待在沉尸处提取蛇皮袋一个，内装四块石头”。但从案卷材料看，佘祥林在1994年4月16日以前并未供述用蛇皮袋装四块石头沉尸。因此，公安机关出具的提取笔录与事实不符，不能作为证据使用。
鉴此，湖北省高级人民法院作出裁定，以原审事实不清，证据不足为由将此案发回重审，并将存在的问题函告原荆州地区中级人民法院。
原荆州地区中级人民法院依照当时《刑事诉讼法》规定，于1995年5月8日和1996年6月28日两次以事实不清、证据不足为由将案件退回检察院补充侦查。但检察机关未补充新证据。1996年12月29日，由于行政区划的变更，京山县划归荆门市管辖，此案交京山县检察院办理。1998年3月31日，京山县人民检察院以佘祥林犯故意杀人罪向京山县人民法院提起公诉。京山县人民法院认定佘祥林犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。佘祥林不服，提起上诉。荆门市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。佘祥林在上述裁判生效后，被投人沙洋农场劳改。
2005年3月28日，佘祥林之妻张在玉突然返回京山县雁门口镇，京山县法院闻讯后派人进行调查，并作了调查笔录。公安机关也及时通过DNA鉴定，证实了其身份，并向法院出具了证明，证实回来的女子确为张在玉本人。据张在玉陈述，当年因与佘祥林经常发生争吵，后来索性离家出走（如何出走的记不清楚），来到山东枣庄与一男子结婚，生有一子。现因想家返回探亲。
荆门市中级人民法院于2005年3月30日作出裁定，撤销原裁判，发回京山县人民法院重新审判。京山县人民法院重新组成合议庭，对佘祥林案件进行了公开开庭审理，宣告佘祥林无罪。佘祥林随后获得国家赔偿和相应的政府补助。
于英生案 · 案件回放
于英生，男，1962年出生，原任蚌埠市东市区（现龙子湖区）区长助理。1996年12月2日上午，于英生之妻韩某被发现在位于蚌埠市蚌山区南山路的家中遇害。12月22日，于英生因涉嫌杀妻被依法批捕。经由蚌埠市人民检察院提起公诉，蚌埠市中级人民法院以故意杀人罪判处于英生无期徒刑，剥夺政治权利终身。于英生不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，二审裁定维持原判。终审裁定生效后，于英生本人及其父亲和哥哥申诉长达十余年。
2013年5月31日，安徽省高级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第243条第1款之规定，决定对该案立案复查。6月27日，安徽省高院决定另行组成合议庭再审。同年8月13日，安徽省高级人民法院对于英生故意杀人案再审一案公开宣判，认为原审认定于英生故意杀害其妻韩某的事实不清、证据不足，不具有唯一性和排他性，判决宣告于英生无罪。
陈兴良：于英生冤案反思 · 有罪推定陷歧途
从1996年12月22日于英生被捕丧失人身自由到2013年8月13日于英生被安微省高级人民法院宣告无罪重新获得人身自由，过去了将近17年。
案件的事实与证据都没有改变：事实还是那些事实，证据还是那些证据，但判决结果却截然不同：17年前判决认定于英生杀妻事实清楚，证据确实、充分，因而判决于英生罪名故意杀人罪名成立。17年后判决则认定于英生杀妻证据不确实、不充分，宣告于英生无罪。
这是为什么？
答案其实并不复杂，就在于对案件事实与证据的思想认识发生了变化：从有罪推定到无罪推定。有罪推定是指有罪是不需要证明的，需要证明的是无罪。换言之，不能证明无罪就是有罪。
有罪推定最为典型的表现就是警察询问犯罪嫌疑人：“你是否承认有罪？”犯罪嫌疑人回答：“我没有罪。”警察质问：“你没有罪怎么会在公安局接受审讯？”警察最后这句话的问题在于：一个人为什么在公安局接受审讯，恰恰是公安局需要回答的问题。这名犯罪嫌疑人并不需要证明自己无罪，而是公安机关应该证明这名犯罪嫌疑人有罪。
无罪推定是指无罪是不需要证明的，需要证明的是有罪。换言之，不能证明有罪就是无罪。因此，无罪推定与有罪推定在逻辑上是出于对立地位的：无罪推定是有罪推定的反面。过去有一种说法，我们既不搞有罪推定，也不搞无罪推定，我们坚持实事求是原则。
其实，这种说法是难以成立的。因为实事求是是以查清案件事实为前提的，在案件事实已经查清的情况下，有罪就是有罪，无罪就是无罪，要坚持实事求是原则。但在案件事实难以查清或者无法查清的情况下，既不能证明有罪，又不能证明无罪，怎么实事求是？
对此，只有有罪推定和无罪推定两种选择：要么是有罪推定，因为在这种情况下不能证明无罪，所以有罪；要么是无罪推定，因为在这种情况下不能证明有罪，所以无罪。
可见，那种主张以实事求是原则取代无罪推定的人，其实根本没有理解无罪推定的真正含义。有罪推定和无罪推定所要解决的是一个举证责任问题：在一个刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人有罪的责任应当由控方承担，犯罪嫌疑人既没有自证其罪的义务，也没有自证无罪的责任。
我国《刑事诉讼法》第49条明确规定：“告诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”在刑事辩护过程中，被告人及其辩护人当然可以进行无罪辩解或者无罪辩护。
但法官只能根据控方的有罪指控是否达到法律所规定的“事实清楚，证据确实、充分”的程度作出有罪或者无罪的判决，而不是根据被告人或者辩护人的辩解或者辩护是否能够证明被告人无罪为根据作出有罪或者无罪的判决。
我国《刑事诉讼法》为有罪判决确定了证据判断标准，这就是事实清楚，证据确实、充分。应该说，这一标准本身是明确的，但在具体案件中，事实是否清楚，证据是否确实、充分，其判断权在于办案法官。
值得反思的是，在过去相当长的一个时期，在我国司法实践中将事实清楚，证据确实、充分的法定证明标准矫正为：基本事实清楚，基本证据确实、充分，这就是所谓“两个基本”的证明标准。“两个基本”成为事实上的刑事案件证明标准以后，适用这一证明标准最大的问题在于如何界定这里的“基本”。
这里的“基本”一词，在汉语中通常是指“主要”。因此，基本事实可以解读为主要事实，而基本证据可以解读为主要证据。“主要”是相对于“次要”而言的，但是如何区分这里的“主要”与“次要”？在有关“两个基本”的论述中，都提及不要纠缠于细枝末节。所谓细枝末节，就是指对于定罪量刑没有根本性影响的细节。对于这些次要事实与次要证据没有必要强调事实清楚，证据确实、充分。
应该说，这个思路本身没有错误，也反映了认识的相对性和证明的相对性原理。但是’“两个基本”所体现的对刑事证明标准修正的思路也潜藏着向降低刑事证明标准方向发展的危险。这就体现在“基本事实清楚，基本证据确实、充分”的“两个基本”被曲解为“事实基本清楚，证据基本确实、充分”。
在于英生冤案中，是否存在证据标准掌握上的问题，不得而知。但事后被证明杀妻的真凶不是于英生而是另有其人，对于这样一个冤案却被认定为事实清楚，证据确实、充分，可见在证据认定上存在重大错误，这一错误导致了冤案的发生。
在赵作海冤案中，在只有被告人口供而没有其他客观证据的情况下，就是通过政法委协调，以案件基本事实清楚，基本证据确实、充分为由决定起诉的。由此可见，“两个基本”几乎成为对于案件证据标准降格以求的根据，其潜藏着造成冤案的危险。
当然，于英生冤案的平反还是值得称道的。前面所论及的赵作海冤案是因为真凶现身而被平反，佘祥林冤案是因为死者（被害人）复生而被平反。而于英生冤案则是在真凶没有归案的情况下被平反的：2013年8月13日，安徽省高院再审以犯罪证据“不具有唯一性和排他性”，宣判已服刑近17年的“杀妻案犯”于英生无罪，警方随即启动再侦程序。
警方称，专案组克服多种困难，从嫌犯遗留痕迹物证中检测出DNA样本独特信息，经排查锁定嫌犯。由于案发时间久远，摸排工作困难重重，专案组通过缜密分析、大胆设想，联系全国多家刑事科研单位进行反复比对、分析，运用高科技手段成功检测出犯罪嫌疑人DNA样本中的独特信息，经江苏、安徽等多地警方的密切协查，最终从排查的数千名犯罪嫌疑人中锁定武某某，并于今年11月27日将其拘传到案。
至此，本案真凶落人法网。于英生冤案据称是中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》出台后，安徽首次执行“疑罪从无”。无论这一表述是否存在瑕疵，通过于英生冤案的平反，无罪推定的思想获得了一次肯定，得到了一次曝光，这是值得欣慰的。
疑罪从无是无罪推定的应有之意：在法院判决的时候，基于罪疑从无的精神，应当作出无罪判决。在这方面，李怀亮案件是一个积极的典型。李怀亮案至今还没有找到真凶，但其还是在羁押了十余年后，获得了无罪判决。在申诉的时候，基于罪疑从无的精神，也同样应当予以平反。在这方面，于英生案是一个正面的典型。
然而，并不是每一个案件都能做到这一点的。
进人公众视野多年的聂树斌案就是一个典型，1995年4月27聂树斌因为在河北省石家庄西郊某地强奸杀人而被执行死刑。十年之后，2005年1月18日王书金被抓获，坦白曾在河北省石家庄等地强奸多名妇女并杀害其中4人，包括认定聂树斌实施的强奸杀人案亦其所为。2007年4月河北省邯郸市中级人民法院一审判处王书金死刑，王书金以“未起诉在石家庄西郊玉米地那起强奸杀人案”为由提起上诉。2007年7月31日河北省高级人民法院二审不公开审理了王书金案，但长达六年没有下判。
2013年6月25日河北省高级人民法院对王书金案再次开庭审理，并于6月27日作出二审判决，认为王书金的供述与检察机关提供的石家庄西郊玉米地奸杀案多项证据不符，认定王树金不是聂树斌案真凶。
那么，由此是否可以坐实聂树斌案呢？我的答案的否定的。即使否定王书金系聂树斌案的真凶，也不能成为排除聂树斌案是冤案。既然对王书金案采取了疑罪从无原则，那么，对于聂树斌案也同样应当采取这一原则。
如果聂树斌案确实没有达到事实清楚，证据确实、充分的程度，根据罪疑从无原则，也同样应当平反。因此，绝不能认为只要按下了王书金案这个葫芦，就起不来聂树斌案这个瓢。应该明白：葫芦是葫芦，瓢是瓢。
张氏叔侄案 · 案件回放
张辉，男，安徽歙县人；张高平，男，安徽歙县人，二人系叔侄，同因涉嫌强奸罪被批捕。2003年5月19日，杭州市公安局西湖区分局接报，当日上午10时许在杭州市西湖区留下镇留泗路东穆坞村路段水沟内发现一具女尸。经公安机关侦查，认定是前一天晚上从老家歙县开车载货去上海、受托搭载被害人王某至杭州的张辉和张高平所为。
2004年4月21日，杭州市中级人民法院以强奸罪分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑。2004年10月19日，浙江省高级人民法院二审分别改判张辉死刑、缓期两年执行，张高平有期徒刑十五年。张辉和张高平均坚称自己无罪，判决生效后，张高平及其家人不间断地进行申诉。
2013年3月20日，浙江省高级人民法院在浙江省乔司监狱对张辉、张高平一案依法进行了不公开开庭审理。3月26日上午，浙江省高级人民法院依法对张辉、张高平强奸再审案公开宣判，认为有新的证据证明，本案不能排除系他人作案的可能，认定原判定罪、适用法律错误，宣告张辉、张高平无罪。
陈兴良：张氏叔侄冤案反思 · 留有余地判决埋祸根
近年浙江司法界曝光了数起冤案，张氏叔侄（张辉、张高平）强奸杀人冤案是其中著名的一起，另外一起就是陈建阳等五青年抢劫杀人案。两起冤案都有共同特点：一审被判处死刑立即执行，二审改判死刑缓期执行。
如张氏叔侄案，2004年4月21日杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑、张高平无期徒刑。半年后，2004年10月19日浙江省高级人民法院改判张辉死刑缓期执行、张高平有期徒刑15年。直到将近十年以后，发现真凶才获得平反出狱。
从一审死刑立即执行到二审死刑缓期执行的改判，将张辉从死神面前拖了回来。问题在于：为什么改判？案件事实还是那些事实，证据还是那些证据。难道是二审法官突现怜悯之心？
非也。在二审判决书中一如既往地不讲道理，除了重复“本案事实清楚，证据确实、充分”套话以外，对于改判理由以“根据本案具体情况”一语带过。其实，这里的本案具体情况，就是定罪证据存在疑点，没有排除合理怀疑。十年后真凶发现，证明了这一点。
那么，既然证据存在疑点，为什么不按照无罪推定原则，罪疑从无，作出无罪判决，二审降格以求，作出留有余地的有罪判决呢？这是一个需要讨论的问题。可以说，留有余地的判决几乎成为处理此类疑案的通行做法，正是这一做法给冤案的发生埋下了祸根。
留有余地的判决，本来是我国司法解释所设立的一项有利于被告人的死刑判决方法。其本来的含义是：定罪证据达到了确实、充分的程度，但是量刑证据存在合理怀疑的。在这种情况下，不判死刑立即执行，而是判处死刑缓期执行。应该说，这种留有余地的死缓判决是被司法解释所认可的。
例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第35条规定：
这种留有余地的死缓判决，在定罪上证据已经达到了确实、充分的程度，可以认定为有罪。但影响量刑的证据存有疑点，在这种情况下，根据司法实践规定，可以判处死缓。其实，这里的量刑证据存有疑点还应该进一步加以辨析。因为量刑证据可以分为有利于被告人的量刑证据，例如从轻处罚情节的证据，和不利于被告人的量刑证据，例如从重处罚的量刑证据。
在因为量刑证据存有疑点而留有余地判处死缓的情况下，这里的量刑证据是指不利于被告人的量刑证据，根据这些证据才能判处被告人死刑立即执行。如果这种类型证据存在疑点，虽然不影响定罪，但影响是否适用死刑立即执行。
因此，基于留有余地的考量，对被告人适用死缓，这是对被告人有利的处理结果。这种情况不能认为是疑罪从轻的判决结果，其实仍然坚持了疑罪从无原则。因为从重处罚的量刑证据有疑而没有采用，在这个意义上，就是从无而非从有。但排除这一从重处罚的量刑证据以后，基于其他证据所证明的事实仍然符合判处死缓的条件。在这情况下判处死缓，并无不当。
但是，在目前我国司法实践中，这种留有余地的判决发生了重大异化，演变为在定罪证据存在疑点的情况下，本来应该判决无罪，因为罪行重大，为缓解各方面关系，降格以求采用留有余地的判决。按照这种留有余地的做法，定罪证据没有排除合理怀疑，但仍然认定有罪，但为了避免错杀留有余地，判处死刑缓期执行。
这种情形，显然是没有法律根据的，但在我国司法实践中普遍存在。并且，在判决书中采用“根据本案的具体情况”这种惯常性的表述。张氏叔侄冤案就是这一留有余地判决的受害人，可以说，这种判决对于冤案的发生具有不可推脱的责任。
当然，这种留有余地的判决使被告人得以活命，也为平反留下了余地。
因此，在真凶发现获得平反以后，二审法官以及法院在后怕的同时，也往往窃喜，没有造成更为严重的错杀后果。我认为，不能把没有发生更为严重的后果作为掩盖已经发生的严重后果的理由，更不能因为没有将被告人错杀而觉得自己“有功”而不是“有过”。留有余地的判决使我们反思罪疑从轻的做法是否符合司法规律。
其实，罪疑是从有还是从无是就定罪证据而言的，与量刑证据无关。在定罪时出现罪疑的情况下，要么从无，要么从有，而不存在从轻的问题。因此，罪疑从轻的提法是与无罪推定原则背道而驰的，应当彻底摈弃。我国学者提出了罪疑从轻是刑事冤案迭出的祸根的命题，指出：
对于上述观点，我是完全赞同的。罪疑从轻是在罪疑从无与罪疑从有之间的某种妥协，似乎比罪疑从有有进步，但尚未达到罪疑从无的程度。其实，罪疑从轻仍然是一种变相的罪疑从有，应在根绝之列。
留有余地判决遭到的另一个尴尬是：控方并不买账。因为留有余地的判决在证据存疑的情况下，不是根据罪疑从无原则作出无罪判决，而是为了照顾控方的面子，罪疑从轻作出留有余地的判决。但法院与检察院在证据是否确实、充分上也会存在分歧意见：法院认为定罪证据存疑，因此作出留有余地的判决。但检察院认为证据并不存在疑点，因而提起抗诉。
最高人民检察院颁布的指导性案例（检例第2号）忻元龙绑架案，被告人忻元龙一审被判处死刑立即执行，但二审法院认为本案在证据上存在疑点，因此以“本案的具体情况”为由改判忻元龙死刑缓期二年执行。对于二审法院的改判，高检向高法提出了抗诉，高法对本案做出了指令重审的处理。二审法院经过重审，又判处被告人忻元龙死刑立即执行。十分巧合的是，这起案件同样发生在浙江，这里的二审法院就是浙江省高级人民法院。
我们可以对浙江省高级人民法院所判的三起留有余地判决的案件列出一个时间表：
（1）陈建阳等五青年抢劫杀人案：1997年12月，浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的3人改判死缓，其他2人维持原判。
（2）张氏叔侄强奸杀人案：2004年10月，浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的张辉改判死刑缓期执行，将判处无期徒刑的张高平改判15年有期徒刑。
（3）2007年4月，浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的忻元龙改判死刑缓期执行。
但事实证明，这三起留有余地的判决都有问题：前两起是冤案，后一起则是错案。以此理解，留有余地的判决使法院处于一种左右为难，动辄得咎的被动境地。
我认为，留有余地的判决这一问题的真正解决，还是有待于从思想认识上的矫正。
在刑事诉讼中，我们始终强调的是不枉不纵，既反对宁枉勿纵，也反对宁纵勿枉。正如实事求是是以查清案件事实为前提的，不枉不纵也是如此。但在案件存疑的情况下，根本无法做到不枉不纵，而只能是宁枉勿纵与宁纵勿枉之间，二者必居其一。
在命案必破的压力之下，司法机关，尤其是侦查机关和检察机关是天然地偏向于前者而非后者。当然，这不是说司法机关故意制造冤案，这是完全不可能的。
但在司法制度的设计与案件流程的管理上，隐含了这一逻辑。
就以上三个留有余地的判决而言，前两个案件事后已经被证明是冤案，为什么检察机关并不抗诉而是任其发生？后一个案件法院采取了较为慎重的态度，对被告人作出了留有余地的判决，为什么检察机关提出了抗诉？对于法院来说，不枉不纵的要求无异于是：既要马儿跑，又要马儿不吃草。这样可能吗？
我倒不是为法院鸣冤叫屈，真正遭受冤屈的是赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄。难道不是这样吗？
在遭受司法冤屈的被害人面前，对于司法机关无论进行何种责难都应该。为了避免冤案，对于司法机关无论提出何种要求都不为过。冤案的制造者，无论是有意还是无心的，都应该永远钉在历史的耻辱柱上。
尽管难以实现，我仍然要说：
司法的最高境界是无冤。
来源 办案人
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