金锦萍：在法律上，为什么要把慈善组织识别出来？| 慈善法14

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在首期慈善法治圆桌汇中，北京大学法学院副教授金锦萍作为引谈人，围绕“慈善组织的法律地位”进行了主题发言。

在发言中，金锦萍指出，“公益性”作为必要条件的缺失，导致关于慈善组织的具体规范的顾此失彼，表现在《慈善法》的执法中，慈善组织面临登记环节“明简实繁”、不能脱离基础组织形式、权利义务不对等、缺乏直接的激励效果、与税收优惠政策并未直接关联等多重困境。对此，她认为，应该对“为什么要将慈善组织从众多组织中识别出来”的问题进行叩问。

*本文经讲者本人审定并授权发布

慈善组织的法律地位这个主题，其实是要探讨《慈善法》中的定位问题。以英国的《慈善法》为例，它实际上是慈善组织法，完全以慈善组织作为主体来构建相关的行为规范。中国的《慈善法》在立法时，在定位上就有点飘忽不定，最后变成了一个意欲集组织法、行为法，促进法于一体的慈善领域的 基础性法律。所以，我们需要先来确定一下：在法律上的慈善组织到底是什么？ 

强调法律上的概念并非是概念法学所特有的。法律是要有确定性的，甚至有的时候法律的概念是引导我们思考的一个前提因此，我希望我的研究从实证主义的视角出发，从现在的《慈善法》的规定来看它里面的慈善组织的含义是什么。 

01

慈善组织的法律定义

首先来看慈善组织的法律定义。《慈善法》第8条对慈善组织做出如下界定：

“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”

这段话的核心是什么呢？

其一，“慈善组织是指依法成立的非营利性组织”，即“慈善组织”是“非营利性组织”。这就要求我们先要去考虑何为法律上的“非营利性组织”。《慈善法》里并没有“非营利性组织”的确定含义，于是它就只能指向其他法律的规定，所以，我们要考虑《民法典》里关于“非营利性法人”的界定能否被参照过来。同时，我们会发现“非营利性组织”和“非营利性法人”其实并非同一概念。也就是说，当我们从“非营利性组织”向“非营利性法人”转移的过程中，我们忽视了那些不具备法人资格的非营利性组织，它们不能够找到法律依据。再者，就涉及到我们对慈善组织做界定的时候，是不是以法人性作为其必要条件？给不给那些不具备法人资格的慈善非营利组织成为慈善组织的可能性？《慈善法》并未将无法人资格的非营利组织排斥在外，但是随后出台的慈善组织认定办法实际上限缩为具有法人资格的非营利组织。

其二，定义里提到“慈善组织以面向社会开展慈善活动为宗旨”。“开展慈善活动”这点几乎没有什么争议（尽管在修法过程中可以继续讨论扩展法律上“慈善”的外延），系指向《慈善法》第三条所规定的内容，即：

“慈善活动是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动”。

但是问题在于如何理解“面向社会”？慈善无疑是利他的，但是利他却不见得是慈善的，如果法律上的慈善是以公益为构成要件的话，公益须是不特定多数人的利益。

这里的“不特定”恰恰是公益所具备的本质特征：公益并不指向任何具体的特定目标，也并非达到的特定结果的总和，而是抽象性的秩序供给。公益性的判断并不简单取决于受益人数的多寡，多人的私益加起来也并非公益（例如将大量个人求助打包在一起的项目也不见得具备公益性），而获益人数少也不见得就是私益（例如以救助“罕见病”患者为己任的组织也可以被认定为具有公益性的慈善组织）。因为个人求助归根结底是私益性质的，不管将多少个私益性质的个人求助打包在一起的所谓的“大病救助项目”，也因为其受益人的确定，而不具备公益性；反之，某一类别的“罕见病”患者尽管人数不多，但是如果罹患该种罕见病的患者都能够公平地获得救助的话，依然不失公益性（尽管因为慈善资源匮乏，并非所有患者都能同时获得救助，那么也需要有公平的规则来确定先后顺序和救助标准）。

《慈善法》关于慈善活动和慈善组织的规定，均强调“公益活动”和“面向社会公众”的特征。例如《慈善法》第三条在慈善活动时均强调“公益活动”，而在界定慈善组织时又要求“以面向社会开展慈善活动为宗旨”作为条件之一（《慈善法》第八条）。同理，慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。而《慈善法》上的慈善宗旨依然需要满足“面向社会开展”的公益性特征。而在确定受益人方面，《慈善法》明确规定，慈善组织应当坚持公开、公平、公正的原则，在另一侧面也反映了不得以特定个体作为受益人。

所以，作为慈善组织（法律意义上的术语），须以公益性为必备条件，也就意味着其从慈善宗旨、项目研发和实施、募捐目的确定、募捐活动开展、善款拨付和使用（包括但是不限于确定受益人）均得以“不特定的受益人”为考量要件。

由此审视来《慈善法》第35条规定。该条规定“捐赠人可以向慈善组织进行捐赠，也可以直接向受益人进行捐赠”。然而，直接向受益人进行捐赠的行为，其实就已经丧失了公益性，因为它具备特定性。《慈善法》在这个问题上没有把握好，因此，水滴筹的行为跟一个公募基金会为特定个体募捐的行为其实没有本质上的差异，但法律把它们变成两个不同的行为。

其三，就是组织形式的问题，定义里还提到“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。那慈善组织包不包含这三种基础形式之外的其他组织形式？如果我们从世界范围来看的话，尤其以英美法为例，慈善组织的基础组织形式其实是非常多元化的，比如不具备法人资格的社团、信托合作社，甚至公司都有可能被认定为慈善组织。而中国的立法是首先判定一个组织是否为非营利组织，在登记环节先行进行区分，营利组织去进行工商部门登记，非营利组织去民政部门登记，于是民政部门主管的那三类基础组织形式就被确定为慈善组织主要的组织形式了。

慈善信托是不是可以被认定为慈善组织？目前来看，在我国的法律上是没有这个空间的。那在《民法典》里属于非营利法人的事业单位能不能被认定为慈善组织呢？我看到有一些慈善组织名录里有事业单位作为慈善组织的基础组织形式的例子，原因是在于它们需要公开募捐，所以希望被认定为慈善组织；再比如说红十字会，事实上目前有不少地方红十字会都被认定为慈善组织。所以如果这个法律文本是能够扩展的话，也包含着一种可能性，即基础组织形式采公司形式，在章程里确定不分红，也能被认定为慈善组织。这就会对中国的公司组织形式产生颠覆性的改变。

02

慈善组织的认定条件

我们接着来看慈善组织认定条件的相关问题。

民政部颁布的《慈善组织认定办法》其第四条规定如下：

“基金会、社会团体、社会服务机构申请认定为慈善组织，应当符合下列条件：

（一）申请时具备相应的社会组织法人登记条件；

（二）以开展慈善活动为宗旨，业务范围符合《慈善法》第三条的规定；申请时的上一年度慈善活动的年度支出和管理费用符合国务院民政部门关于慈善组织的规定；

（三）不以营利为目的，收益和营运结余全部用于章程规定的慈善目的；财产及其孳息没有在发起人、捐赠人或者本组织成员中分配；章程中有关于剩余财产转给目的相同或者相近的其他慈善组织的规定；

（四）有健全的财务制度和合理的薪酬制度；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。”

关于慈善组织的认定，第一点是要具备相应的法人登记条件；第二点要求以开展慈善活动为宗旨，但是大家要注意到它对财产规则做出了规定，即慈善组织只要符合民政部关于慈善组织的规定就是合规的；第三是不以营利为目的，并且收益和营运结余全部用于章程规定的慈善目的，接着全是对“非营利性”的一个界定，提到了财产及其孽息不能分配，还有一个剩余财产归属的问题；第四和第五则是有要求健全的财务制度、合理的薪酬制度和法律行政法规规定其他条件。

所以，其实慈善组织认定办法里没有更多的突破，反而将慈善组织限缩在三类基础社会组织形式的范围内。再者你会看到这些规则里面，在《慈善法》颁布实施之后，配套制度要求都给融合进去了，包括财产规则。

关于慈善组织认定问题，本系列圆桌汇将在下一期作为专题来探寻，在此不再赘述。

03

慈善组织的权利义务

那么，作为一个非营利组织，为什么要去认定为慈善组织呢？这就要考虑，如果被认定为慈善组织，会享有什么样的权利和利益？又会带来哪些义务和负担呢？

根据现行《慈善法》的规定，慈善组织享有的权利包括：

第一，一个组织被认定为慈善组织后，可以以慈善组织名义开展活动，如果这个组织没有被认定成为慈善组织就开展活动，可能就会有冒充慈善组织开展活动的风险。所以，以慈善组织的名义开展活动，可以帮一个组织获得慈善资源，包括捐赠款型和志愿者。

第二，《慈善法》的立法目的是便于社会力量设立慈善组织，为的是免受那三个行政法规的苛刻条件，希望为慈善组织另辟蹊径，但实际上这个目的并没有达到。

第三，慈善募捐资格的取得，尤其是公开募捐资格的取得。因为我国现行法律体系中，尚无关于公益募捐的一般性法律，导致《慈善法》关于慈善组织的募捐资格规定成为了唯一的合法性的来源。这也能为红十字会和事业单位都想获得慈善组织的身份的现象提供解释。

第四，能成为慈善信托的受托人之一。慈善组织能同信托公司一样成为受托人，目前其他组织还不具备这样的法定资格。

第五，可作为公益营销的合作方。《慈善法》第37条规定，如果一个企业开展某种活动，尤其是营利性活动，产生的全部收入或部分收入若想捐赠给公益事业，则需要与慈善组织签订书面合同。

第六，享受税收优惠。不过在这需要打一个问号，因为现有的税收政策其实并没有直接跟慈善组织关联，唯一跟慈善组织直接关联的税收优惠政策只有大额捐赠，企业对慈善组织的大额捐赠可以适用递延三年的规定。因为财税部门出的一些规定，其实不直接使用“慈善组织”这个名称转而使用“非营利性组织”，或者是“公益性捐赠”，这当中包含的主体不是以慈善组织作为主体直接来确认的。

而相对于权利，慈善组织的特殊义务其实挺多的，有更为繁重的信息公开义务，还要接受政策的监管和严格的财政规则。比较之后就会发现，现有的政策实际上并不鼓励成立或者设立慈善组织，因为一旦成为慈善组织之后将会承受更严苛的监管，承担更重的义务，得到的特殊权利却看起来不那么诱人，尤其对于是那些本来就无意取得公开募捐资格的企业家或者企业设立的基金会来讲。还有比如可能是税收方面的某些资格，没有跟其他组织直接挂钩。所以，从数据来看，2017——2019年三年间，新登记设立的慈善组织数量呈现逐年下降趋势。为什么会这样？我认为是由于缺失规范意义的慈善组织。

04

缺失规范意义的慈善组织

首先是公益性作为必要条件的缺失，导致具体规范的估值失足。立法者似乎想以促进法的视角，将所有以慈善为目的的行为和组织体都纳入进来，但实际上法律又没有明确地把公益性作为慈善组织的一个必要条件，导致后面促进法的内容没有办法惠及到所有的慈善组织。促进法本身是基于分类管理思维的，而《慈善法》对于慈善组织的定义又很宽泛。因为缺乏了公益性作为必要条件，看似把所有跟慈善相关的内容全融合在《慈善法》里面，但实际上反而导致慈善组织缺乏了在促进法上的意义。

其次就是登记环节的明显失范。原本立法者希望为慈善组织开辟一条便于登记、便于民众行善的路径，但实际上慈善组织的登记需要符合其他法律行政法规的条件，这里的行政法规又包含了三个登记管理条例，这三个登记管理条例在《慈善法》颁布后没有任何实质性的进步，原先约束慈善组织登记的条件依然存在。所以，名义上看起来好像《慈善法》的规定非常宽松，甚至要求民政部门要在较短时间作出是否登记的决定，但由于没有将基础组织形式的相关规则梳理清楚，就导致了慈善组织不能脱离基础组织形式的登记困境。换句话说，慈善组织本身不是一种独立的组织形式，它是建立在其他组织形式之上的一种身份认定。

再次就是权利义务不对等。由于慈善组织的界定缺乏直接的激励效果，尤其没有办法跟税收的优惠政策直接关联，因此慈善组织的增量在下降。

然后就是税收优惠政策制定过程中的困境。在财税部门看来，他们把慈善组织的免税资格和公益捐赠税前抵扣资格看成一种行业性的促进措施，并非基于组织体的特性来制定政策，因此就会导致什么？大家应该有注意到，去年的财税新政因新旧政策衔接不畅导致不少基金会不能获得公益性捐赠税前扣除的资格。后来及时出台了补充公告予以弥补。原因在于：公益性捐赠税前扣除资格相关的规范文件中所确定的财产规则比《慈善法》的配套制度更为严格，导致慈善法及其配套制度的相关规定缺乏实际上的意义。因此，就算很多慈善组织根据《慈善法》及其配套制度是合法合规的，也会因为财税新政而丧失公益捐赠税前抵扣资格。这说明《慈善法》根本就不具备在法律上的确定的规范意义。

05

慈善组织为何需要被识别？

总的梳理下来，我们要厘清慈善组织的法律地位。

首先厘清的是什么呢？请大家思考一个问题：为什么要把慈善组织从众多的非营利组织中识别出来？也就是，慈善组织跟其他非营利组织去比较，到底哪些特征是其所特有的？如果不把公益性作为一个要件的话，我想不出其他更好的办法，因为非营利组织里面包含了大量的互益性组织，它们可能不是慈善组织。但是除了公益性以外，其实还要有其他的要件，对吧？所以，我认为首先要厘清楚：从非营利组织到慈善组织的逻辑是怎样的？

第二，需要正本清源，给慈善组织清晰的界定，以及基于这个清晰界定而构筑起来的权利义务体系。我也能理解为什么立法者没有在法律中给慈善组织这么确定的那么多特殊权利，就是因为想把所有以慈善为目的的组织都看成慈善组织，而这里的慈善又不以公益性作为特征。这就需要横跨公法与私法了，但是我认为这种确定其实更多是属于公法的范畴：例如登记和认定、慈善募捐资格的取得、免税资格和公益性捐赠税前扣除资格的获得，以及与其所对应的各种义务。因为如果仅仅为了为善，我们根本不需要去成立非营利组织，甚至不需要成立组织，我们直接行动或者临时组织一个志愿者团队就行了。

那么，我们为什么要去成立非营利组织，进而再把慈善组织从中识别出来？答案是：希望这个组织体能够持续化地、组织化地、专业化地在慈善领域发力。也正因为出现了以慈善为业的组织体，法律才需要把它专门识别出来，要求它符合一些特殊要件，但同时也给它一些特殊的利益或特殊的权利来鼓励其发展。

所以，我们在立法和修法过程中，一直需要叩问的一个问题就是：我们为什么要将慈善组织从众多组织中识别出来？在《慈善法》这部法律当中，我们将如何去确定识别慈善组织的条件，及其相对应的权利和义务，以及如何设置公法上那些必要的规制？END

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本期编辑 | 陈宝龙

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