金锦萍：慈善组织自治是慈善组织志愿性本质的必然要求 | 慈善法36

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在第九期“慈善法治圆桌汇”中，北京大学法学院副教授、博士生导师金锦萍作为引谈人，围绕“慈善组织的自治与他治”进行了主题发言。

在发言中，金锦萍分别对五个方面进行了详细阐述，包括慈善组织缘何自治、慈善组织何以自治、慈善组织自治的缺失、《慈善法》是慈善组织自治之保障以及《慈善法》修法建议。

*以下内容根据金锦萍现场发言整理而成，并经其审订。

慈善组织缘何自治

促进慈善组织自治与善治是《慈善法》的重要价值之一。

慈善组织自治是慈善组织自愿性（志愿性）本质的必然要求，其中涉及慈善组织的定位问题，即其作为私主体，一些行为仍然可能涉及公共领域。

如果将其看成公共性组织，忽略私法意义上的主体性质，将是另一种规制思路。

慈善组织在公开募捐以及税收优惠政策两方面将涉及涉他或涉公众的问题，因此，相关规范的适用应考虑到不同类的慈善组织，以及其所受到法律约束程度的不同，建立在慈善组织本身是一种社会资源自我调节的功能基础上，强调自治问题，确保其志愿性。

另一方面，我国目前已认定的慈善组织理念中，财团法人占多数，社团法人占少数。由于社团内部属于会员机制，组织的章程、目的宗旨均具强自治性。

慈善组织自治是慈善组织功能实现的前提、基础和保证。

设立慈善组织、选择慈善组织宗旨和目的并实现，仍然建立在慈善组织自治的基础上。更多情况下，慈善组织内部存在一种意志产生过程，因此，在慈善组织设立其业务范围时，也应当考虑慈善组织自治性。

慈善组织自治是慈善组织历史发展的必然逻辑以及法律识别慈善组织的意义所在。

法律识别慈善组织的意义在于对它进行特殊规制时，给予一定程度的特殊待遇，比如享受税收优惠政策或向社会公众募捐，也同时赋予一定的义务与责任。如若法律未对慈善组织进行特殊调整，则以慈善为业的组织只有其所从事的业务范围和宗旨有别于商业主体，与其他主体区别甚微。

慈善组织何以自治

慈善组织作为一种独立的法律主体，应当确立其法律主体地位。

慈善组织本身并不是一种基础性的法律组织形式。《民法典》在法人分类时，分为营利与非营利法人类型。慈善组织是在非营利组织之上的一种认定。但仍然需要考虑其在适用法律时满足哪些条件可以被法律识别为慈善组织，以及与未被识别为慈善组织的非营利法人之间的关系问题。

因此，慈善组织被法律识别后并赋予特殊的法律地位时，《慈善法》中所涉识别因素或条件性规定应非常明确。

另外，慈善组织享有充分自治权需理清政府与慈善组织的法律关系，考虑政府在慈善领域的角色问题。

是否应考虑在总则中确定相关规范以明确慈善组织的职责的问题存在两面性。一方面强调慈善组织自治意味着政府权力的克制，公权力无法进入该领域；另一方面，规范的治理结构也同样重要。

如果公权力给予慈善组织足够大的自由空间，那么会对能够将其个体意志变为集体意志或者能够使其确立在章程中的公益目的得以实现的内部规范存在疑问。

因此，我认为无论是财团类型还是社团类型的慈善组织，其内部都应建立一套运作有效的规范，以帮助慈善组织达成善治的治理结构。法律也应建立基础性规范作为底线性要求，规范的治理结构也同样是自治的条件之一。

慈善组织自治的缺失

慈善组织自治的缺失主要有以下三点。

第一，体现在立法层面缺失。

《慈善法》关于慈善组织治理结构方面规范存在空白，虽然包含章程内容或关联交易的初步规定等，但整体而言，就社团型慈善组织的会员权利和义务、会员资格、会员代表大会以及议事规则等，或者财团法人特殊规则方面，《慈善法》均未作规定，其他法律也未能提供治理结构方面的相关规定。

第二，监督管理体系构建方面的缺失。

一系列影响慈善组织公信力事件发生的同时，也引发了负面舆情，此时加强慈善组织监管，构建监督体系等问题尤为重要，其中包括信息公开制度、评估制度等。我认为，应当考虑各方定位，重新梳理体系性构建。

第三，法律责任章节存在瑕疵。

《慈善法》法律责任章节中试图在当一些慈善组织或与慈善相关行为涉及违法时规定其法律后果，但我们可以发现，一些行为法律虽然规定其违法性，法律责任章却未规定法律后果，或者法律在规定法律后果时，没有考虑慈善组织的特殊性问题。比如法律将一些营利领域的惩罚性措施直接照搬，忽视了慈善组织的非营利性特征，造成应用上的困难。

《慈善法》是慈善组织自治

的立法保障

《慈善法》作为慈善组织的立法保障，需充分体现慈善组织自愿性、自治性和非营利性的特征，将其法律特征界定清晰。

同时，考虑到《慈善法》作为赋权法而并非简单的管理法，因而要明确慈善组织自治的基本规范，其中包括治理结构方面并确保基本权利的实现。

另外，应理清慈善组织与政府之间关系问题；需在总则或者管理体制具体规定时，将政府的权利边界进行限定。

最后，关于慈善组织的竞争机制问题，应在良性竞争基础上构建慈善组织竞争相关规范，比如慈善组织的设立更加便捷等问题，从而确立健全和规范的治理结构。

《慈善法》修法建议

其一，总则中应明确慈善组织的自治。

法律中总则是体现立法原则，立法基本价值导向的重要部分，《慈善法》应在总则部分体现慈善组织自治性。

其二，应清晰界定和完善慈善组织的管理体制。

比如对社会管理体制的反思，以及是否可以设立统一监督部门。问题在于几个不同的政府部门之间去分配相关权利时，其职责确定性尤为重要，因为权利义务和责任应该相对应。

再比如设立登记管理机构的前提应在于登记管理机构的权责和业务主要目的，成立统一的慈善委员会并不见得是必然选项。

从某种意义上，管理体制目前较大的问题在于当实施部门变为民政部门时，在慈善定义内其业务范围或目的宗旨范围已远超民政部门主管范围。因此，一旦涉及与其他政府部门主管事物方面交叉时，民政部门往往缺乏能力，考虑确立相对统一的监督管理体制，而不将其单纯归入某一政府部门职权范围内具有一定的必要性，对于公权力介入方面也会更加规范。

其三，增加《慈善法》中关于慈善组织的治理结构方面的基础性规范。

比如针对社团类型慈善组织，可能涉及规范会员权利和义务、会员资格的取得和丧失、是否能提前进行派生诉讼等问题。针对财团法人，将涉及财团法人的一些特殊规范、目的条款是否可随意修改、理事构成等问题。

因此，法律的意义在于运用法条以明确治理结构方面的底线性规定，在此基础上还应留有自由空间，由慈善组织自身在制定章程时理清和扩定。

其四，应修改监督管理章节。

具体体现为在《慈善法》第92条至第94条规定了民政部门的部分执法权，我认为这也同样属于行政处罚或者行政强制，因此应注意《慈善法》与《行政强制法》、《行政处罚法》之间的协调关系，如果后两者已有规定，则无需在《慈善法》中具体罗列。

另外，《慈善法》第95条至第97条运用了柔性治理手段，比如第95条在确定信用记录制度并向社会公布时，应考虑其后果以及限度。如若简单确立此制度，其本身效果无法呈现，甚至有时将造成对慈善组织及负责人的一些不当干预，抑或造成反面后果，对其权利造成侵害。

对于评估制度，问题在于如果将其社会化，应与税收优惠政策分割，如果把其视为税收优惠资格的构成要件之一，应设立更规范的方法，需要设置就评估结果可以提起诉讼的程序。

《慈善法》第96条中规定了行业自律具体措施，问题在于该规定属于原则性规定，而真正的行业自律并未确定。建议能够增加一定的条款，以明确慈善组织行业组织的基本职责，并应鼓励各地设立行业性规定以及明确触犯行业自律性规范之后遭受社团罚之后的法律救济途径。

其五，应修改法律责任章节。

比如，《慈善法》第98条关于行为法律后果的条款，从限期改正、逾期改正到吊销登记证书，三种行为本身赋予行政机关的自由裁量权过大，应设立执法方面的测量标准。

《慈善法》第99条规定了大量违法行为，可能涉及处罚标准过高的问题，因为慈善组织登记非常困难，可以考量对吊销登记证书这类行政处罚措施适用本身进行谨慎限制。

《慈善法》第100条和第101条关于没收违法所得问题在于慈善组织本身没有所有权以及营利领域相关规定的套用问题，我认为需要考虑慈善组织非营利性特征，重新设立非法开展公开募捐活动的规定，考虑真正限制公开募捐的目的。

《慈善法》第103条关于弄虚作假骗取税收优惠的规定，我认为应当将登记证书与慈善组织资格证书进行区分，而骗取税收优惠所涉及的是慈善组织资格问题，不应影响其基础组织形式。

《慈善法》第106条对志愿服务本身的法律责任进行了一定的调整，问题在于在志愿服务过程中，一方面我们要明确出现损害时所属责任的性质问题，另一方面需要考虑到对于志愿服务者赔偿责任的限制问题，应设立一些替代性制度进行补偿，以鼓励公众从事志愿服务。

应当对法律责任章节的相关条文进行全面梳理，使得处罚时行为和结果之间符合比例原则，同时还应符合慈善组织作为非营利组织的基本属性。

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纪要整理 / 陶溥

值班编辑 / 韩会敏