律璞玉：涉“高利贷”刑民交叉若干问题
作者：律璞玉律师
■ 单位：北京市京师律师事务所
■ 职位：京师（全国）刑事专业委员会理事
内容摘要
围绕“高利贷”和“高利贷”追索行为的刑民交叉问题，一方面是2015年以来法律法规、司法解释对高利放贷行为的明确禁止，一方面“扫黑除恶”、“回头看”等司法运动过程中涉2015年以前的“高利贷”问题泥沙俱下。“职业贷”、“套路贷”本身争议不多，但民间偶发高利贷的超高利息对事实、行为的影响，却不无困惑和争议。刑事案件的处理，从来不仅仅是个案的问题。涉“高利贷”行为性质、尤其是罪与非罪的界定，不只是对特定个人行为是否违法的认定，而且牵涉到公序良俗、正义观念、个体权益保障等深刻的法治问题。为了追索债务，将借款人控告为“诈骗犯”，为了逃债，上访称放贷人是“黑社会”、“恶势力”。“不是谁吃亏谁就有理”，以私利挟持公器，动辄入刑，以刑代行、以刑代民，将对放贷人的民事违法行为的拨高打击，成为“实现他人、社会、国家目的的手段”。
关键词
高利贷、刑民交叉、寻衅滋事、黑恶犯罪
《民法典》已于2020年5月28日颁布，自2021年1月1日起施行。其中第六百八十条，明确规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。再结合刑事法律规范，以债权债务纠纷根据是否涉嫌犯罪为标准，可以将民间“职业贷”犯罪行为、“套路贷”犯罪行为和民间偶发放贷行为，根据是否具有高利特征，民间偶发放贷借贷（非金融机构发放的贷款）可再次分为民间偶发低息贷和民间偶发高利贷（以下简称高利贷）。
因“职业贷”和“套路贷”相关问题已经多有司法解释等规范性文件予以明确，理论上界定比较明确，实务中的争议尚未大量涌现；又因民间偶发低息贷本身的法律性质及次生问题争议不多，本文仅就高利贷中的常见民事争议问题及追索高利贷过程中发生次生行为罪与非罪的认定界限等实务问题展开思考。
高利贷的历史成因
历史上，无论是在我国还是在世界范围内，高利贷都有其久远的历史根基，其产生具有深厚的历史背景和复杂的社会、经济、制度的成因。它产生于原始社会末期，在奴隶社会和封建社会，在现代银行制度建立之前，它是信用的基本形式，素有“利率高、剥削重、非生产性”的“恶名”。
2011年前后，是我国高利贷最为活跃的一段时期。据央行在官网发布的2011年1-6月社会融资规模统计报告，社会融资规模增加7.76万亿元。以温州为例，根据温州人行2011年二季度储户问卷显示，民间借贷意愿继一季度创出新高后持续保持攀升势头，并首度超越其他投资方式，成为最合算的投资方式。其中，选择民间借贷的储户占到了24.5%，较上季度提高4.75个百分点，较2010年提高11.25个百分点。显然，民间借贷在逐步取代楼市投资的地位。调查显示，有40%以上的企业参与民间借贷。
高利贷的流行，既是中国金融体系改革不到位的结果，也反映了货币政策紧缩的影响。自2010年以来，通胀压力不断上升，加息步伐依然太慢，实际利率明显为负。利率是资金的价格，合理的利率应该反映资金的供求关系。大量公众为银行存款负实际利率而忧愁，高利贷的诱人回报自然会使很多人飞蛾扑火。央行温州市中心支行调查显示，温州有89%的家庭个人和59.67%的企业参与民间借贷。据该市经信委监测，温州市民间借贷的规模已超过1200亿元。高利贷成为新的保值甚至投资选择；银行可贷资金受限、大项目、大客户、政府和国企优先与中小企业“求钱若渴”的矛盾突出。在这样的背景下，地下钱庄和高利贷的流行，是顺应了强烈的民间融资需求。
从高利贷的供给方来看，金融是现代市场经济的血液。金融体系的市场化，是市场经济良性运转的前提条件。只有放松金融管制，降低银行业进入壁垒、打破国有垄断，加快利率市场化步伐，消除负的实际利率，才能真正对高利贷起到釜底抽薪之效。
当前，我国收紧了对民间高利贷的政策，高度重视对非法职业贷犯罪或以借贷为名的套路贷的刑法打击，以稳定我国金融体系秩序，运用刑罚手段预防涉贷次生犯罪，同时着眼于中小企业的融资需求、回应民间借贷所反应出的金融制度具体问题，可谓多策并举。
涉高利贷主要民事问题
如前所述，民间偶发低息贷款本身属于合法民间借贷自无疑问；民间偶发“高利贷”，因没有对应的罪状条文，不是犯罪行为并无争议，但能否归入合法行为尚不明确。为厘清争议，将涉高利贷涉及的主要民事问题梳理如下：
（一）高利贷的定义
高利贷，俗称“大耳窿、地下钱庄、驴打滚”，民间偶发高利贷法律关系，是指平等主体之间，主要是债权人和债务人之间，因债务人的特定资金需求，就贷款本金、高利息、利息计算方式、还款期限等内容进行平等协商、达成一致意见并实际履行，形成的债权债务关系，形成。可见，民间偶发高利贷，无论利率多高、如何计算，仍属于意思自治的民事行为，以此区别于“套路贷”、“职业贷”犯罪行为。
至于“高利”的标准，根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确规定：“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入”的规定，高利贷的红线标准为“36%的实际年利率”。
（二）如何处理“高利”
1、关于“高利”的约定无效。根据《民法通则》第58条第（五）项、《合同法》第五十二条（行为时法）规定，违反法律的民事行为无效。《民法通则》第一百五十五条还规定：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。无效民事行为是指已经成立的民事行为，严重欠缺民事行为的生效要件，因而自始、绝对、确定、当然、永久地不按照行为人设立、变更、终止民事法律关系的意思表示发生预期效力的民事行为。
2、“高利”约定无效的法律后果。民法通则第61条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，对于被确认无效的民事行为，其效果是：如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行；如果这类行为所约定的义务正在履行，应中止履行、恢复原状——如果债务人已给付了高息，债权人应予返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。
3、诉讼时效对“高利”无效的影响。如果债务人已经给付了高息，债权人应予返还，债务人因此享有了法定返还请求权。如果债权人也依法予以返还，返还请求权也随之实现而消灭；如果债权人不同意返还，债务人可依法向人民法院提起诉讼要求判令债权人返还。因此，因高利约定无效产生的已给付利息的返还请求权，仍要受到诉讼时效期间的影响。
4．债务人怠于行使权利致使诉讼时效经过，高利返还请求权灭失。法律不保护躺在权利上睡觉的人，超过诉讼时效期间的已给付“高利”，性质等同于自愿给付的“自然债务”。自然债务是指诉讼时效业已经过的债务。对于自然债务，法律虽然承认债权债务事实的存在，但不再保护债权人的债权；除非债务人自愿给付，债权人不再获得胜诉权，当然也无法要求法院强制执行。自然债务中，债务人如自愿给付，则给付有效，债务人不得再以自然债务为由，要求返还。对于虽然约定无效但已自愿给付的“高利”，同样受诉讼时效约束，会因超过诉讼时效导致诉讼利益即返还请求权灭失，相当于债务人通过放弃返还请求权的方式，自愿处分了高利返还请求权。司法机关无权主动干预，自愿给付的高利也不应属于放贷一方的非法所得。
（三）“砍头息”、“利滚利”的法律属性与法律后果
砍头息，是指在出借资金时，在本金中将首期利息扣除，但在计算利息时仍以未扣除的本金为基数计算的利息计算方式、仍属于变相提高利息的一种操作，法律明确规定“应以实际出借的资金数额”认定借款本金。对于实际操作中，将砍头息加入本金一并计算利息的，应当将砍头息部分减掉，按照约定的利息比率重新计算。超出合法利息部分实际多给付的利息，属于“高利”性质，应予返还。
利滚利，又叫“驴打滚”，是指当债务人不能一次性全额支付本金和利息时，或者当债务人不能支付或足额支付约定利息时，未欠付的利息计入本金，重复计算利息的计息方式。计算复利并不被法律绝对禁止，但是是属于金融机构的专属权利。至于民间借贷中的复利计算，据人民网转自重庆晚报的报道，重庆市高级人民法院根据有关法律法规，广泛征求并吸纳了全市部分中、基层人民法院、市人大法工委、市政府法制办、市金融办、人行重庆分行、市银监局、市工商联、市律协等单位和个人的意见，并经市高院审判委员会讨论后修改后，于2011年出台了《审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，规定：出借人根据约定，将利息计入本金请求借款人支付复利（俗称利滚利）的，只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，人民法院应予支持。可见，计算复利也具有一定的“民间法”或“民间惯例”特征，有一定的社会基础和合法性基础。
（四）高利贷债权实现
区别于职业贷、套路贷的犯罪行为性质，民间偶发高利贷本质仍属于合法但高息部分约定无效的瑕疵民事行为，违法且无效的部分仅及于高利问题。因此，无论是围绕民间偶发高利贷发生的担保行为，还是债权人的债务给付请求权、债务人对已给付高息的返还请求权，以及最终实现债权所依赖的债务人自动履行或申请法院强制拍卖抵押物、执行债务人财产，都必须在民事诉讼的框架内遵循民事诉讼的各项原则和具体规定进行。
比如，双方关于“先息后本”的约定。“先息后本”是指债务人不能一次偿还债权本息时，利息和本金偿付顺序有约定的依据约定；没有约定的，先给付利息，后支付本金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。可见，先息后本也不违反法律规定。
再比如，关于“抵押流质无效”。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民纪要”，法【2019】254号）第71条：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让到债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”第71条第二款规定：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。流质抵押无效原则（双方约定债务人履行期限届满仍不归还债务时抵押物归债权人所有）的具体适用，取决于债权人的诉求：债权人直接请求法院确认流质抵押物权的，不予支持；但债权人请求以流质抵押物折价优先受偿的，依法予以支持。债权人和债务人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用“流质无效”的规定。
因追索“高利贷”引发违法犯罪行为的界定
（一）关于自力救济
自力救济又称私力救济，是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。行走于公力救济边缘的私力救济，是人类社会最初的权利救济方式，也是最悠久的纠纷解决方式；在现代社会中，虽然国家倡导依法定程序行使权利，但仍无法完全否认私力救济有其存在的必要性、合理性，出于各种原因，绝大多数民间矛盾仍然需要依靠自力救济来实现权利保障。对于追索“超高利率”的“自力救济”行为，比如交涉谈判、私力强制、斡旋调解等，具有民间性和非官方性，方式灵活，留置、抵消、提存等自力救济方式也得到民法规范的确认。
（二）“恶意债务人”对行为性质的影响
“恶意债务人” 通常对涉贷债权人的追索行为负有相当责任。很多情况下，恶意债务人同诈骗类犯罪的犯罪分子似乎仅有证据意义或者罪量上的区别。“债权人看中的是利率，债务人看中的是你的本金”。恶意债务人，通常表现为采取不接听电话等方式拒不露面、无法查找，逃避核对账目，使得债权人处于债权“空置状态”，面临资金损失的巨大风险。此时，债权人采取一定措施查找债务人甚至迫使债务人露面的手段，一定程度上是无奈之举；要求债权人高度容忍债务人的挥霍财产、逃避履行债务的行为，恶意债务人，严格依法定程序追索债权而不采取任何私力救济措施，有时并不符合情理、事理。
（三）追索高利贷行为罪与非罪的界分
追索高利贷的行为手段与追索普通民间偶发低息债务的手段在行为表现上并不具有明显的差异，甚至可能高度重合。在一般性的协商、追讨不能实现目的的情况下，电话滋扰、跟踪、恐吓、威胁、侮辱、打骂乃至限制人身自由都是在实务中常见的追债手段。
1.寻衅滋事罪。理论及实务通说认为，寻衅滋事罪类属于扰乱社会秩序犯罪，源自“流氓罪”，无事生非、逞强耍横、无端滋扰社会秩序是本罪的根本特征。无论以追索民间偶发低息债务为目的，还是以追索民间偶发高利贷为目的，亦或是追索职业贷，由于债权债务本身仍是双方自愿协商产生，债务人特定、事发原因特定，一般不及于债务人以外的第三人或第三方秩序，对一般社会秩序的影响有限，不符合本罪的犯罪客体，不构成寻衅滋事罪。
具体而言，寻衅滋事罪的四项罪状行为相较故意伤害、故意毁坏财物等犯罪的入罪标准更低，显然将行为人流氓滋事的恶性作为加权因素，而追索债务的目的和行为一般不具有这种加权因素，即使客观行为表现或行为后果等数量要素大体相当，也不具有罪质要素。即流氓滋事（罪质）+具体罪状行为及后果（罪量）=寻衅滋事罪；仅有具体罪状行为及后果（罪量）不能构成寻衅滋事罪。
2013年7月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务（注意这里并没有限定为合法债务）等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。按照三阶层犯罪构成理论，既使认为追索债务的行为同时符合了寻衅滋事罪四种具体行为表现的一项或多项，从而满足构成要件符合性特征，因追索特定合法或大体合法（高利贷的本金及不属于高息部分）的债权，行为人的行为具有自力救济性质且没有造成更为严重的后果，排除违法性，而不构成本罪。
2．故意毁坏财物罪。为追索债务，故意毁坏债务人财物泄愤的案件时有发生。对此，本文认为，应区别故意毁损财物的价值而定。财物价值与债务大体相当，尤其是显著低于债务金额，案发后行为人及时表示与债务抵销的，由于故意毁坏财物犯罪属于侵犯他人财产权利犯罪，而侵犯的他人财产权利与债权人的债权权利具有同质性，故意毁坏财物行为客观上同时产生债权人对债务人的相应赔偿之债，等同于双方互负债权债务，依法可通过债权抵销而及时实现（抵销自通知到达对方之时生效），并不会真正造成债务人额外的财产损失，而属于一种债权人变相自损的行为。
3．非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪。与故意毁坏财物罪不同，为追索债权剥夺、限制或非法拘禁债务人，超出了自力救济的一般范畴，针对的是债务人的人身、自由权益，造成法定后果的，应当分别按照非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
4．侵占罪、强迫交易罪。以追索债务为由，在债权范围内强占债务人财产以抵充债务的，排除侵占罪的犯罪构成，理由同故意毁坏财物罪。强占债务人财产超过债权限度的，可以构成侵占罪。以追索债务为由，强迫被害人置换财物充抵本息的，以同样理由排除强迫交易罪的犯罪构成。超过债权本息的，可以构成强迫交易罪。
需要指出的是，追索约定但属高息性质“债权”，故意毁坏财物、侵占、强迫交易的，应区分情况分别判断。债务人明确主张超高利息无效、拒绝给付，债权人仍然实施上述行为，属于明知高息部分不具有合法性而为之，主观具有非法占有目的，可以构成犯罪；债务人始终未予主张超高利息无效，导致债权人为追索包括高息部分债权实施上述行为的，因债务人、债权人双方对超高利息的约定均存在过错，不能认为债权人具有非法占有目的，不应以犯罪论。对于不宜以犯罪论处的行为，应当引导债务人积极通过公安机关和人民法院来解决，对一般违法行为依法给予行政处罚，或者通过人民法院解决债权债务纠纷以及侵占、置换及故意毁坏财物产生的争议，这也是刑罚体系化、刑事一体化的基本要求。
（四）结伙或有组织追索高利贷行为与“恶势力”犯罪的界分
高息约定“无效”不等同于“非法”，“高利贷”不等同于“非法债务”，追索“高利贷”不能等同于具有“牟取非法利益”目的，也不具有欺压、残害群众的罪质，一般也不符合黑社会性质组织罪的四个特征。这些前提不仅对追索“高利贷”行为性质的认定有重要意义，对是否构成“恶势力”、“黑社会性质组织”犯罪的判断同样至关重要。
首先，应当严格执行出罪规定、杜绝拨高认定。同《寻衅滋事解释》一致，2019年，两高两部颁布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定：“因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理”。举轻以明重，既然因债务纠纷引发的追索行为不能认定为寻衅滋事犯罪，也不能认定为重罪“恶势力”犯罪。
其次，认定“恶势力”也要遵循先形式判断、后实质判断，实质判断不符合条件出罪的原则。“恶势力”犯罪的定义和规定源于刑事政策，最终通过刑罚责任的从严实现政策所要达到的打击特定犯罪的目标。自力追索民间偶发“高利贷”的行为，在形式上通常与“恶势力”犯罪在犯罪人数、行为类型上有类型化特征，包括形式上不符合具体犯罪的立案标准，但实质上具有“恶势力”案件，也可以入罪，界限是其中一起事实构成犯罪，都需要以“恶势力”性质的实质判断为前提。具有债权债务的“事出有因”，表明了索债行为区别于以不目标的不特定性、挑战人民群众安居乐业安全感的“恶势力”，从而达不到“恶势力”犯罪所要求的社会危害性特征。易言之，即使行为形式上符合故意毁坏财物、非法拘禁、强迫交易等等涉贷常见违法犯罪行为的构罪形式要件，但是该行为不符合政策、法律设定“恶势力”概念所要惩处对象所应具备的特定性质，（明显针对特定目标、明显达不到恶势力要求的危害性程度）应当出罪（恶势力犯罪）。
再次，债权人及其追索特定高利贷纠集的“共犯”之间，也不具有组织性特征或者向黑恶犯罪发展的“雏形特征”。相互之间没有稳定的“组织关系”或“组织联系”。除非是以放贷为名实施的“套路贷”犯罪（不在本文讨论之列），追索民间偶发“高利贷”引改的一些聚众性违法甚至涉嫌犯罪的行为，一般均具有临时纠集性、事出有因性质，随着债权债务的清偿而发生、发展、结束，不具有“恶势力”所应具备的逐渐清晰的组织架构、向黑社会性质组织发展过程中的各项雏形特征。如若欠缺了雏形特征，则从严适用刑罚便缺乏合目的性，不应当以“恶势力”犯罪论处。
特别指出的是，本文所指高利贷相关民事问题及涉高利贷民刑交叉相关问题，依据的规范性文件均为《民法典》颁行之前的相关法律法规，原因在于考察行为人的主观认识和违法性认识只能依据行为当时的法律规定。另一方面，将“职业贷”、“套路贷”作为犯罪行为进行打击作为时间节点，尤其在明确了对“职业贷”定罪打击不溯及即往的基本原则之后，公众对“职业贷”、“套路贷”定罪之后的行为性质争议不大或者争议尚未显现出来，而对民间偶发高利贷尤其是次生违法犯罪的很多问题仍然存在诸多困惑。
事物均具有两面性，“甘蔗没有两头甜”。“民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和完善。但由于民间借贷存在交易不公开、不规范等特点，容易引发非法集资、高利转贷、虚假诉讼、‘套路贷’、暴力催收等违法犯罪行为，严重危害金融秩序和社会稳定，增加妥善化解民间借贷纠纷的难度，也加剧了执行难”。利弊权衡之下，如果说以“套路贷”将假借借贷之名行诈骗、敲诈勒索等违法犯罪之实的行为依法惩处，让人拍手称快，又将抽象出“职业贷”、“套路贷”的概念，以非法经营罪扼住营业性放贷行为对金融秩序的冲击和对社会稳定造成的危害和隐患，虽然有因噎废食之嫌，但大体仍是符合我国当前转型阶段现状的一剂良方。但是，将较早时期发生的、尤其是2015年以前发生的、利率超过36%的民间借贷（包括偶发和营业性两种情况），因不能以职业贷定罪处罚，却将民间自力救济中产生的一些尚不分别构成故意伤害、故意杀人、非法拘禁、故意毁坏财物等犯罪的行为，拨高认定、合并认定为“寻衅滋事”、“恶势力”，则不仅是对当事人的非正义，对群众观念的颠覆，更是对国家法律实施的严重破坏。
律师简介
律璞玉律师
京师（全国）刑事专业委员会理事
业务领域
职务类、经济类、毒品死刑类、黑恶类犯罪
联系方式
15010991016
请识别二维码
添加律师微信
律璞玉律师，硕士研究生学历，十年检察官工作经验。原省级优秀公诉人、检委会列席委员。中国行为法学会培训合作中心特聘客座教授。
主要著作：《单位犯罪精释》。
主要案例：原齐齐哈尔市委书记受贿罪、巨额财产来源不明罪；原深圳市龙岗区区委书记冯某某受贿罪、滥用职权罪罪等，另有无罪罪轻案例十余件。
文： 律璞玉
编辑：吴静
审核：刑委会秘书处
投稿：13911068264@139.com，陶宽律师收
长按二维码
关注京师刑委会