荐见 | 错判？还是错放？张玉环冤案背后的根本逻辑

美是共识，美是见识

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“国家安危，公安系于一半”？

“最艰难者”未必是阴谋论导向下简单的对错问题，而是一个国家司法现状下整体的认知边界问题。

这是一个国家司法权和警察权的边界问题，也是一个社会司法文明和司法实践发生矛盾时的价值选择问题

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作者 | 见叔

错判？还是错放？

从2005年佘祥林案，到2016年的聂树斌案，再到张玉环冤案，有的是亡者归来，无悬念无争议；有的是真凶再现，一案双凶，证据上疑点重重，各执一辞；张玉环案则是直接因为证据漏洞太大而被推翻判决的，从这个意义上来说，张玉环案被平反的意义也最为重大。但张玉环个人和家庭也付出无法想像的代价：1万天的无妄之灾！

这几天，舆论的焦点，都放在了张玉环的前妻宋小女——那个传奇般抗过1万天，还保存着善意、笑容和明亮内心的女人身上，而这次冤案制造和相关责任的本身反倒被忽略。

刑事错案的积累有点类似形成一个“错案池”。被放入这个池的案子各有特点，但都共同等待着权力自我纠错、舆论关注和司法观念进步等的多重力量形成的合力的“打捞”。这是个极为缓慢的过程。

先被“打捞”的一定是没有太多纠错分歧的。每一次“打捞”会形成一次舆论高潮，带动一批类似案件浮出水面。而沉淀到最后的，往往是最艰难者。“张玉环”案因为至今未有真凶出现，也未有亡者归来，属于平反中的“最艰难者”。

疑案纠不纠？疑案是不是错案？是不是冤案？怎么看待证据的充分和不足？错放？还是错判？

事实上，“最艰难者”未必是阴谋论导向下简单的对错问题，而是一个国家司法现状下整体的认知边界问题。“最艰难者”往往考验一个社会司法文明和司法实践矛盾中的价值选择。

我在2016年曾就聂树斌案采访了中国政法大学副校长张保生，我觉得这个采访现在看依旧有价值。我试图在提问中推进和接近一个核心问题：到底是什么一再制造了这些冤案？

访谈不短，感谢你花时间阅读。和我一起认识司法和文明的本质。

1

冤案和警察权

见叔：从我们观察，所谓冤案的出现和平反，通常有三条线索：一个是国内外环境的变化，一个是司法意识的变化，一个是司法实践的推动。是这样吗？从源头来看，我们国家错案发生的背景是什么？

张保生：曾经我们是以运动的方式来打击犯罪，然后以运动的方式平反冤假错案。过去我们一直习惯强调打击犯罪与保护人民利益，那时候不叫保护人权，实际上是用惩罚犯罪来保护。出发点没错，但他没有把这个被告人也当做人民的一部分，在人治的情况下我们很少考虑这个事情：犯罪嫌疑人他们可能是“假”的，他们不是真的犯罪人，他是嫌疑人。改革开放后三次“严打”留下不少冤错案件，那肯定是冤错案的高发期。

我们的司法理念还是比较传统的，整个的司法理念，第一个叫打击犯罪，第二个是疑罪从有，不是疑罪从无，是有罪推定，不是无罪推定。有什么理念就有什么样的制度。当然制度和理念它是互相决定的。

见叔：什么时候开始意识到这个问题？

张保生：什么叫司法文明？是人类司法从愚昧和野蛮走向开放的过程。它的理念是不断在变化的。从全球范围的趋势来说，二战是一个大的转折点。我觉得我们现在庆祝二战七十周年方向有点偏，我们总是在宣扬怎么打败德国，打败日本，怎么打败法西斯，但是二战的成果是什么呢？反而忽视了。实际上从文明角度《世界人权宣言》是二战最重要的成果。宣言第七条，“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。”在平等的诉讼权利中，最重要的是质证权利，质证权包括交叉询问和对质的权利，交叉询问“是对抗制的规定性特征之一”，“它取代了我们在中世纪占统治地位的刑讯制度”。还有宣言第十条、公民政治权利公约第十一条，指出，你要给任何一个人定罪，都要有一个依法成立的法庭，经过公正证公开的审判。什么意思呢？谁能给别人定罪？法院。检察院行不行？不行。公安局行不行？不行。二战中间大量的秘密审判，审判前置，生命就给剥夺了。所以，“人权宣言”是人类文明进程付出巨大代价的产物，是人治、法制、野蛮、文明的大的转折点。也是二战后全球法制意识进步的节点。

但是这个阳光照到中国确实有点晚了，我们不知道，也没有意识到这个。我们实际上在一个相对封闭的环境中搞一套自己的专政制度，除了搞运动以外，是一个狭义司法的实践。

见叔：怎么理解这个“狭义司法”？

张保生：我们是一个流水线的体制。到今天也还是这样的。有一个说法，你们应该都知道，就是说，公安机关是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。我们实践中叫“案卷移送”。聂树斌的按卷是侦查机关弄的，他们侦查的笔录啊口供啊证据啊都在这，然后你是检察院，检察院你看吧，检察院从这里边挑出几页来，说这几个不行，拿出去，基本上原封不动给法院，你看吧。那么这个人有罪没罪，是谁定的呢？公安。

所谓“公检法”三家，其实是一家即一致对付刑事被告的专政机关，这是一种传统的专政思维。这种“铁三角”或“铁哥们”关系是以侦查为中心的，“大哥”是公安机关，“兄弟们”意见不一致时还会有一个“家长”，就是政法委来协调案件。像赵作海冤案就是这样产生的。在这种传统的铁三角关系中，根本没有辩护方的地位，甚至连影子都没有。这违背了控辩平等的司法规律。

见叔：关于“警察权”舆论也很早就在讨论。它是人治社会的特征之一，它也是在打击犯罪保卫人民的思路下，执法效率优先的产物，特殊时期有存在的合理性。那它对于司法规律意味着什么？

张保生：十八届四中全会《决定》“优化司法职权配置”，是在全面推进依法治国的大背景下提出的任务。这个任务的实现，应当与“推进以审判为中心的诉讼制度改革”结合起来，突破传统的“公检法三家配合、制约”套路。对警察权的再认识是题中之义。

我去广东警察学院讲课，各省的警察学院进门会有个大台子，上面刻着周恩来的一句话，“国家安危，警察系于一半。”一个国家的安危啊，一半是靠警察。你说警察有多大？这个提法的背后，公权和私权就没有边界了。我2011年到哈佛法学院去了三个月做访问学者，，哈佛法学院东亚研究中心要求访问学者都要做一个报告，我就讲了中国的司法改革，我讲完了以后，有一个韩国学者给我提了一个问题，她说你知道世界上有几个国家是检察官签署逮捕令么？

见叔：这也是“公检法”铁三角的体现。实际是警察权的延伸。

张保生：在侦查中心的诉讼构造中，警察目前还拥有一些不受检察院和法院制约的特权。例如，在证据合法性调查程序中侦查人员出庭的身份，《刑事诉讼法》第57条第2款将其规定为“出庭说明情况”，这无疑暗示了侦查人员出庭拥有“单向性说明”的特权。这是我国长期形成的“警察特权”，让警察出庭与刑事被告人对簿公堂，被认为是降低了警察的身份。

见叔：一个偏向于公权，偏向于诉方的理念和制度，必然导致错案率高的土壤。这是理论。那回到现实。我们巨大人口基数下降低犯罪率的刚性需求，仍然需要我们去对司法文明的理想作妥协？

张保生：那样我们每一个人都可能成为雷洋。过去我们就是打击犯罪，但是打击犯罪你打击错了，无辜的人就会成为受害者。打击犯罪不就是为了保护人民吗？这就需要反思我们的司法制度。包括司法人权保障一系列，无罪推定原则，法庭审判原则。公安机关你是搜集证据，法院证明他有罪，你不能自己给人定罪。它会带来一系列观念的变化和挑战？怎么看待疑罪？怎么看待死刑适用？

往更深里说，就是我们的司法，是报复型司法还是恢复型司法。报复型司法其实古已有之，刘邦约法三章不就是杀人者死嘛。亚里士多德说什么叫正义？他叫矫正性正义，什么叫矫正型正义呢？第一个要求说，你要是打我一拳，我要踢你一脚，因为正义就是天平嘛，往这边倾斜了我就要往这边倾斜一下，他说这个还不够，矫正型正义是矫枉过正，什么意思呢？你要把我一个眼睛打坏，我就要把你两个眼睛打坏。这样大家才知道，才引以为不要把别人一个眼睛打出来，因为你要是把别人一个眼睛打出来，人家就给你两个眼睛打出来，所以大家就不去犯罪了。这个叫报复型司法。

过去，我们全人类都是这样，我们把犯罪看做是一种纯粹的恶，邪恶的恶，杀人者死，刘邦说的也对啊，杀人者死，这样大家都不杀人了嘛，要不然随便杀人也不行啊。对待恶，宁错勿纵。恢复型司法，认为犯罪是一种社会疾病，所以我们叫矫正机构，逐渐的把犯罪理解成一种社会疾病。那如果它是一种社会疾病，那司法机关有点像医院了。你不能说谁到你这看病你就把人杀了啊，所以你要给他治病。我们社会整体的刑罚理念还是比较落后的。法治国家的标准，一个就是权利意识，还有就是诉讼社会。

2010年北京出了一件事，有一个17岁的德国小男孩在鼓楼被杀了，一帮记者就到首都机场去采访他妈妈，他妈妈从德国飞过来，她儿子死了啊，大家都问她说你有什么要求，记者们等着她的愤怒，但是他妈妈就说了一个让我们都很震惊的话，她说我没什么要求，如果说有要求的话，我唯一的要求就是我希望中国的司法机关不要判杀我儿子的人死刑。这个故事值得我们去反思很多问题。

2

2005年到2010年，渐进中的转折

见叔：对司法文明的意识是什么时候开始的？我们注意到2005年，这一年前后，杜培武案，赵作海案，佘祥林案，纷纷出现；这一年也是聂树斌案中一案二凶出现的一年。这是偶然吗？如果对这个国家而言，意味着对冤案纠正的重视，对司法文明的启蒙，为什么是这个时间点？

张保生：还是有个大的背景。从十五大，到十八届四中全会提出全面推进改革，里面一个大的背景，就是从人治走向法治。十五大提出“依法治国”，但那个时候我觉得还是很懵懂的。觉得这个人治不行了，要搞法制建设，四中全会后提出“全面推进依法治国”。但并不非常清晰。

这里面有社会环境的变化，经济发展的需要，也有国外思想的引入，但这些可能都还不是最直接的原因。主要的还是司法实践。我们叫“亡者归来”，比如说你杀人了，你杀的这个人活着回来了，这肯定是冤假错案。这就是谁都不可否认的。你不得不承认。怎么承认？承认之后，怎么办？问题来了。

见叔：司法实践遇到了绕不开的问题。这个问题回应了国家在观念上、理念上正在发生的变化。纠错成为司法改革的突破口。而这里面，命案又成了刑事错案纠正的突破口？一个口子就这样被撕开和切入，是这样吗？

张保生：是。

我国公安机关长期奉行“命案必破”的理念，但侦查活动所获得的证据总是不完全的，总有一些因证据不足而无法破获的“冷案”，甚至还会有一些像美国肯尼迪总统被刺案等因证据逐渐失效而永远难破的“死案”，如果不顾证据不足非要破案，只会迫使侦查机关制造冤案，念斌案、呼格案等冤案就是例子。

在“命案必破”盛行的时候，公安局一破案马上开庆功会，给警察发一个几等奖，集体立功，你们抓住他了，集体立功，然后你把这个送到检察院，这个法院能判他无罪么？一看无罪，你们庆功不就是假的了么。你怎么能庆功呢，你只是抓到一个嫌疑人，人家还没判呢，不是抓到罪犯了，你们抓错了也有可能啊。2013年公安不提“命案必破”了，但这种长期形成的司法理念，不会随着公安部一纸发文便烟消云散。这是侦查为中心的具体体现，这个背景下，法院没有权威性，却也没有有效地办法去现实中改变局面。

那从2005年以后，问题来了。亡者归来。怎么办？人脑袋一掉，像呼格案，你平反了又有什么用呢，对于社会来说，这个损失太大了。它意识到这个问题了：冤假错案我们免不了，但是我们先把死刑的冤案给控制住。这个抓得很关键。

实践中问题又来了：死刑复核已经收回了，但是这个证据标准没定下来，法院说你我不复核，下面会不干，你为什么不复核，你有什么标准吗？你有什么依据吗？他也没有所以法院是最有积极性的。他一定要弄一个依据，才能把有疑案件给退回去，我要告诉你哪条不符合，我才能给你退回去。不然怎么能顶得住呢？

见叔：有意思。我们看到了实践和理论互动中的司法进程。那这个标准怎么定呢？

张保生：所以，2010年对于刑事错案问题，对于司法改革，都是一个阶段性的转折点。这一年，两院三部出台了两个刑事证据规定，一个死刑案件证据规定，一个是非法证据排除规定。这两个我觉得应该是中国司法界，包括法官检察官，也包括学者，是他们法制意识觉醒的一个标志。整整30年，我觉得正好符合这个事物发展的规律。

你要重新注意下这两个文件会很有意思。这里面没有说刑事案件证据规定，他觉得我们先从死刑开始。其实人的自由权利和生命权利同样重要，但是把死刑的错案作为突破口的思路可以看得很清楚。死刑案件要讲证据，不能说光是打击犯罪了，我们要讲证据规则、证据制度了。

然后为什么要同时配发了一个非法证据排除规则呢？这两个文件一块发，传递出一个声音：我们也意识到冤假错案是怎么来的，就是刑讯逼供来的，就是非法证据获取来的。所以第一个，死刑的冤案我要控制住，死刑的证据一定先要坐实。先提高死刑案件的证明标准。一步一步来。

见叔：这两个“证据规定”真的一个标志性的时刻。它出台背后一定有很多博弈？

张保生：当然。这两个文件是最高法院起草的，两院三部，两院是检察院和法院，三部是司法部公安部和安全部。会签了大概一年半，公安部上下讨论下来，死活不签，不给你签，因为你这个影响我打击犯罪。你把我的手脚都捆住了我怎么打击犯罪？后来实在也是因为当时冤假错案率高，舆论呼声也高，最后是靠行政命令压下来，必须签。

所以公检法这三家的觉醒，谁先觉醒，谁后觉醒，谁不觉醒，也不一样。

但是签了以后，因为它这个条件土壤不成熟，我们的证据理念、我们的政法队伍不适应，所以它出现了一个尴尬的局面，就是非法证据排除因为没有案例，所以排除不了。所以要真正实现以审判为中心，就必须用一些实际的案例来讲清楚，以侦查为中心是造成冤假错案的一个很重要的原因。现在大胆地去平反一些案子，以疑罪从无的理念去再审一些案子，是一个因势利导的问题。

3

关于错判和错放的大讨论

见叔：死刑冤案的平反作为突破口，而这里面也有容易纠正的，和争议明显的。洗冤到了深水区，就会出现像聂树斌案这样迟迟没有结论的案子。公安觉得他们办的是铁案，但证据环节的薄弱也是事实。又有二凶的出现，但对“真凶”的指认，证据环节同样薄弱。这个是不是就对刑事案件的证明标准和证据规则提出了更具体的要求？

张保生：我们之前讨论了冤案产生的广义背景。而它的一个狭义背景就是证据制度。证据制度实际上涉及到一个大的概念，就是事实与证据的关系。这又是一个司法理念的问题：什么是事实？维特根斯坦的逻辑哲学讲世界是事实的总和，不是物质的总和。

实际上我们的司法界不分客观存在和事实，也不分事实和证据，这几个概念他们都是混着用的。什么叫事实真相？当时十八届四中全会决定，最高人民法院审判委员会副部级专职委员，现任第二巡回法庭庭长的胡云腾起草，他那时候到我们学校做讲座，他说起草文件过程中拿不准就给我们学校一个老教授打电话，最后表述为，司法要查明“客观真相”。但事实上没有客观的真相。只有事实的真相。

见叔：这个认知错误和表述混淆意味着什么？

张保生：意味着，这导致我们整个的司法理念，都是以追求“客观真相”为目标。“命案必破”就是在这个理念指导下的产物，除此之外，我们政法战线长期以来的这套传统的司法理念还包括：实事求是，不枉不漏，有罪必罚，有错必纠，终身追究。

见叔：听上去都对。

张保生：事实上都不对。证据是案件事实与认识主体之间联系的惟一“桥梁”。就是说，事实认定者只能凭借证据间接地认定案件事实，根据它们可以推断过去。除此之外，别无他法。他们必须通过对证据的分析、判断，从证据到待证事实的经验推论才能认定事实。

就像做“拼图”游戏。能否完整、准确地“拼出”过去发生的事实，不仅取决于能够获得多少可用的证据，而且取决于事实认定者辨别证据真伪的能力。但这同时又意味着，事实认定者具有某种天然局限性，只能“隔着”证据来认定事实，证据就像一面“折射”案件事实的“镜子”，镜中看花，本身就有发生巨大错误的危险性。我们称之为“证据之镜”。因为有“证据之镜”，所以错案的发生有不可避免性。

而“实事求是，不枉不漏，有罪必罚，有错必纠，终身追究”的导向，和“命案必破”对公安的导向是一样的，就是不能有错案。

现在一些地方检察院在工作考核中，仍然在宣传“批捕准确率达100%”、“起诉准确率达100%”，甚至“五个100%”，“七个100%”的“政绩”。然而，这些考核标准的荒谬性在于，根据证据之镜原理，检察院作为刑事控诉一方，其所搜集的证据片段不仅往往是不完整的，而且，其中有些证据还可能是虚假的。这种单方证据，由于受到控诉之目的性影响，在经过法庭质证之前，根本不能作为定案的依据。

日本检察机关的起诉率很低，在44.6%到26.1%，不起诉率很高26.9%。而我国检察院的起诉率恐怕是世界上最高的，有个课题研究数据显示，我们四个检察院从2000年到2005年的酌定不起诉率均不到0.04%，这意味着，我国检察院的起诉率可能高达99.96%。这么高的起诉率，再加上100%的起诉准确率，虽然可以说是为“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”的神能标准做了最好的注脚，但同时却为无罪推定、证据裁判等法治原则在中国司法过程中的实现做了最差的注脚。检察院100%，法院还有存在的意义吗？所以我一开始强调反法西斯战争胜利的文明遗产，只有法院才有权说谁有罪，实际上前置程序没有权力。

见叔：所以说错案本身是“证据之镜”的证据原罪带来的客观存在和常识。反常识的代价，是制造更多错案。

张保生：我们通过审查证据，公检法在法庭上举证指证，审查出来之后，你做出来一个判决，是对过去的事发生的可能性的一个判断，有多大可能性？这个是通过证明标准来体现的。民事诉讼，咱们俩说一件事，我的证据比你的充分，我51%你49%你就输了，这叫优势证据。刑事证据是多大呢，95%，永远达不到100%。

“确信无疑”已成为世界各国通行的刑事诉讼证明标准。它叫“两个毫不”标准。什么叫“两个毫不”呢？这是美国一个大法官解读的：第一个，毫不犹豫，第二个，毫不踌躇。你是法官，你把案子审完以后，我问你，这个人有罪没罪，你毫不犹豫毫不踌躇地说：“肯定是他干的，他肯定有罪!”，而是犹犹豫豫地说：“是不是他呀？”，那就不是确信无疑，而是半信半疑了。确信无疑是一种“道德上的确定性”，不是数学上的“绝对的确定性”。确信“无疑”要排除的不是一切怀疑，而是合理怀疑。法官在听审了关于被告人犯罪的全部证据之后，不能毫不犹豫在刑事诉讼中，确信无疑标准是减少因事实认定错误而给被告人定罪风险的主要工具。这个确信程度究竟应该有多高？95%左右。这是个已经基本达成共识的。

见叔：这个95%的刑事诉讼证明标准是怎么来的？

张保生：不是人定的，是根据错案率倒推出来的，算出来的。判100个案子会有5个错误。在美国，有数据表明，在强奸谋杀案审判的死刑定罪中，重罪审判的错误率大约在3.5%－5.0%之间。

2010年“两院三部”的两个刑事证据规定，就是解决了死刑案件的证明标准。之前我们大概是70%，我们叫高度盖然性，高度盖然性的概率大概在0.75，那么2010年的变化就是把它提到了95%。证明标准提高了之后，指控困难了，就会减少冤假错案。

但还没有解决“不枉不漏，有错必纠”这一套证据理念、司法理念的问题。比如规定的《通知》里面仍提出：“确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验”。“不枉不漏”是既不冤枉一个好人也不放过一个坏人，实际上要求证明标准是100%，而不是95%，要是95%的话应该这么说：宁可错放5%的坏人，也不能冤枉一个好人。

见叔：这个也有意思，同一个文件里存在不可调和的矛盾。说明理念和实践有着多么巨大的冲突。

张保生：所以我认为从2010年到2013年，又是在这种冲突下，进入了一个新的转折。2013年，最高法院沈德咏大法官和最高检察院朱孝清大检察官对此有一场争论。沈德咏认为“在刑事司法领域，不搞无罪推定，就难免不搞有罪推定；不搞疑罪从无，就难免不搞疑罪从有；任何形式的疑罪从轻、疑罪从挂，实质上都是疑罪从有”，从无罪推定和疑罪从无的原则出发，进而提出“宁可错放，也不可错判”。他说，不枉不纵“这种观念看似不偏不倚，但在司法实践中却极易滑向宁枉勿纵”。一项好的制度并不能保证百分之百地做到不放掉一个坏人，但应当百分之百地保证不冤枉一个好人。而朱孝清则认为，要对人民负责，打击犯罪和保护人民兼顾。公正司法包括防漏，必须做到不错不漏。因为如果错了，犯罪嫌疑人、被告人就感受不到公平正义；如果漏了，案件的被害人就感受不到公平正义。这场影响很大的争论表明，要彻底摈弃“宁枉勿纵”的错误观念和“不漏不错”的理想，无论在理论上还是在实践中仍将是一个长期的任务。

见叔：根本上，这是两种价值选择。

张保生：对。因为“证据之镜”，证据的不完全性、非结论性、模糊性、可信性等，都决定了事实认定的结论具有盖然性、似真性或可错性。如果错误不可避免，那就要求在两错之间进行选择：要么错判无辜者，要么错放有罪者。

错放和错判是两种错误，都是错误。“宁可错放十个，也不错判一个”理论根据源于贝勒斯的“道德成本原则”：“我们应当使法律程序的道德成本最小化。”贝勒斯说错放只有经济成本，错判是经济成本加道德成本，它侵犯了无罪不治罪的权利。陈新良还说了一句话，你错判一个也等于错放了一个，你把呼格给杀了你把真凶给放了，他成本更大，所以是两害相恒取其轻。

这种选择体现了司法制度对无辜者人权保障的高度重视，体现了司法将人的“生命”和“自由”这两种价值置于“查明事实真相”价值之上的价值排序。

见叔：在更高层面的文明理念上，“查真”显然远不是全部。

张保生：所以在我们的司法理念里“实事求是”的问题在于此。实事求是即“每求真是”，并无其他价值考虑。但证据制度是讲三个基础，一个叫认识论基础，第二个基础是价值论基础，第三个基础是概率论基础。价值论基础这块，证据法具有双重功能：“一是促进事实真相的发现，即求真；二是维护普遍的社会价值，即求善。这两种功能具有竞争关系。”求真并非证据法的唯一目的，甚至不是其最高目的。

比如，非法证据排除规则显然旨在求善，而非求真。包公那时候什么证据只要能证明你犯罪，我不择手段，只要能惩罚犯罪，伸张正义，不择手段，这是人治的特点。法治社会的证据制度，是要择手段。举个例子说：作证特免权规则旨在表明，通过破坏这些特殊关系而获得查明事实真相的价值，不及牺牲查明真相而维护这些关系的价值。中国是“亲属特免权”发祥地，早在两汉时期就确立了“亲亲相隐”的司法制度，该制度被西方许多国家吸纳后，在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝提供对被指控配偶不利证言的特免权。遗憾的是，尽管大家都明白家庭是社会的细胞和社会稳定发展的基础，但夫妻作证特免权目前在我国仍是空白。然而，以牺牲夫妻关系为代价而一味求真，偏离了人类司法文明发展的方向。

非法证据排除得越多，要达到95%的证明标准就越难。错放的可能性就在增加。

但是这个也有一个文明程度的差距。三四年前有一中院的法官问我个具体案例：有两个人在加拿大杀了一个人，这两个人是中国人，没加入加拿大国籍，当地警察非法取证，法院判决，排除非法证据，把这俩人给放了。这俩人跑到中国来了，觉得没事了，结果被中国警察抓了。当时我们非法证据排除规则刚刚颁布，那加拿大排除了我们排除不排除，我说死刑你肯定不能判，无期你也不能判啊。人家那边无罪，我们这边判无期，这一下子司法文明程度悬殊太大了。后来他们判了七年，我觉得还是可以的。

这事说明一个什么问题呢，就是法律的杠杆作用、社会控制作用。在加拿大，法官排除非法证据把他们俩放了，没问题，社会治安不会恶化，只要是警察非法举证就排除，不影响社会的整体犯罪率，但是在中国可能就不行了。所以我觉得实际上是两个问题，一个就是法制的问题，一个是证据制度的问。法制是一个完整的制度，证据制度是它的一部分。治安和整个社会的文明程度决定了司法文明。具体在司法实践中要考虑这两个向度的互相影响。

再举个例子：前两年黄浦江出现了一万多头死猪。起因是我们一个小法官给一个贩卖死猪的人判了7年徒刑。过去我们家猪死了，你是收猪的，我把它卖给你，我要给你70块钱，因为这个死猪不能卖，你要给他安全处理。现在你来收猪，我给你50块钱，然后你把它再卖肉，现在把你判了7年徒刑，一下子把所有贩猪的人吓傻了，把买的死猪全扔江里了。这就是法律的社会控制作用。

大法官胡云腾有次说，彭宇案后，中央电视台天天在播，这根本就不是学雷锋的问题，不是道德问题。定两条证据规则就解决了。国外就这样的证据排除规则，一个叫“和解和提议和解”证据，一个叫“支付医疗和类似费用”证据。这两个证据是要排除的，你不能拿我们和解用的钱作为证据起诉对方，不能用支付医疗的费用作为证据来起诉对方，你得用别的来证明。这也是司法文明的例子。

4

纠错之门

见叔：那我们接着问，无论是因为“证据之镜”的规则本身导致的错案，还是因为各种主观错误导致的错案，为什么冤案都给人申冤无门的感觉？聂树斌案也好，呼格案也好，似乎都有种用人治对抗人治的解决路径。

张保生：这实际上又回到我们“有错必纠”这个理念了。我不说“错案”我说“冤案”。应该是有冤必纠，而不是有错必纠。我们前面讨论了错放和错判，是两个价值取向下不同的问题。我们要解决的是“冤”，是“错判”。中国刑事错案就有五种之多，其中包括，两种事实认定的错案：无罪认定为有罪，有罪认定为无罪；三种法律适用的错案是：此罪认定为彼罪，轻罪认定为重罪，重罪认定为轻罪。然而，如此众多的刑事错案种类，以及认为“有错必纠”，源于对司法证明盖然性或似真性的无知。其危害性，一是与无罪推定原则抵触，如果把证据不足、达不到证明标准的“错放”也视为一种应纠的错误，会动摇刑事法治的基础，不仅模糊了人们对刑事错案本质的认识，而且分散了错案救济的重点，在一定程度上浪费了宝贵的再审和司法监督资源。

所以为什么让人感到“难”？简单说，五种错案，就像五个门。四个都是假门，只有一个是真正需要向受害人打开的门。中国的再审案件大部分都是假的，都是不应该再审的。检察官和警察就是制造冤案的，检察院抗诉，不是因为法院判这个有罪他抗诉，而是法院判了这个人无罪或者重罪轻判他抗诉。

虽说法律适用的错误也是“错误”，但从世界各国再审程序看，“其主要目的在于纠正具有既判力的司法裁判中的事实错误”，而且主要是纠正无辜者被错判有罪的冤案。因此，对于法律适用错误和事实认定中的错放，应当考虑适时使被告人受到“一事不再理”和“禁止双重危险”原则的保护，一般不必由检察院、法院启动再审追诉程序。

现在就是法院在试图打开这个门，我觉的这个是对的。这个一定是要支持他。现在聂树斌这个案例的意义就在于此。

通过打开这个门把那几个假门都关上，没有那么多再审，只有这一个再审，你要开只能开这个门。只有被告人才有再审的启动权，才有这个门的开门权。一开这个门惩罚的是谁呢，在某种程度上惩罚的是检察院和侦查机关。不是说法官不会犯罪，但是中国目前的情况大多数是前面那两道工序出了问题，前面就没把住关。

打开这个门的目的是为了确立以审判为中心，确立以审判为中心就是往法治国家走的关键一步，如果你不是以审判为中心，永远都建不成法治国家。

见叔：以审判为中心，还要解决控辩平等问题。

张保生：“推进以审判为中心的诉讼制度改革”与“优化司法职权配置”的要求是一致的，控辩平等是审判中心应有之义。这样必须打破传统的以侦查为中心的公检法铁三角关系，对侦查权和检察权的行使依法予以限制，大力加强辩方权利保障，确立以被告人为主体的辩护权利保障体系，实现向以审判为中心的控辩审三方互动关系的转变。

审判有点像体育比赛，两个队对抗，法官居中裁判，这是世界各国的普遍规律。中国不是，中国是有一个队可以打裁判的，我可以抗诉，我还有反贪局，可以监督。检察院既是侦查机关，又是公诉机关，还是法律监督机关，三权都在他手里，法院只有一个审判权，这种状况下，权力不对等，不可能实现审判中心。

还有一个推动错案平反的认识问题：终身追究，还是依法追究？错案终身追究制或“办案质量终身负责”制，是“不漏不枉”、“有错必纠”的必然产物。“不漏不枉”这个口号貌似公允，实际上是要求事实认定达到100%的准确性，这显然是人类法官和检察官无法企及的“神能”标准。2012年河南省高级法院《错案责任终身追究办法》“对所办案件质量终身负责”的要求，进一步把司法人员推向高处不胜寒的“神坛”。对此应当深入研究两个问题：一是从证据法角度，将可错性作为应当尊重的司法规律。二是从比较法角度，研究法律职业化和职业保障的内涵，明确只有因法定事由，经法定程序，才可被追究责任。确立豁免制度，明确法官和检察官的正当职务行为不受追究。

张保生简介

中国政法大学原副校长，中国政法大学证据科学研究院名誉院长，证据科学教育部重点实验室主任，司法文明协同创新中心联席主任，法学教授，博士生导师。

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