网络诽谤犯罪“情节严重”的综合判断
一、问题的提出
全媒体时代，公民言论的自由表达权在信息网络中得以充分延展的同时，名誉侵权风险也同步大幅增加。〔1〕网络谣言对当事人名誉权乃至身心健康的损害，以及对国家安全和社会秩序产生的直接或间接负面影响，远超过传统社会中坊间流言和邻里闲话的范畴与量级。为依法惩治和预防网络诽谤，2013 年9 月，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》），在统一法律适用方面做了大量尝试，特别是参照累积犯理论解释网络诽谤的“情节严重”，发挥了一定的积极作用。〔2〕但《网络诽谤解释》提出将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”作为“情节严重”的认定标准，在解决情节认定边界模糊旧问题的同时，又引发了新一轮争议。一方面，不少学者质疑单纯依靠形式判断较难实现个案公正，使原本需要司法官综合分析判断的“情节严重”标准，陷入了只需依据诽谤信息点击量、浏览量定罪量刑“机械办案”的怪圈和路径依赖，导致司法人员在办理相关案件时，过度注重刚性适用法条和司法解释，而没有过多考虑实质的价值判断。〔3〕另一方面，亦不乏对罪量标准设置合理性的质疑。随着微信、微博、抖音等移动APP 的全民应用，“10 万+”热文屡见不鲜，点击、浏览5000 次、转发500 次等罪量标准的入罪门槛也变得更容易达到，可能会造成网络诽谤犯罪圈过度扩张，对国民言论自由造成限缩，加剧刑法和宪法的紧张关系。〔4〕这也是实务中个别网络诽谤案件虽然在形式上符合犯罪构成要件，但入罪后导致“三个效果”不理想的重要原因之一。
诽谤罪是典型的情节犯。在传统社会中，诽谤犯罪的“情节严重”无法获得量化的罪量要素，需要司法官综合全案事实进行判断。而在网络空间中，诽谤犯罪在证明上较为容易获取部分要件的量化指标，但这并不是不需要综合判断的理由。单一量化指标无论再重要，也只能作为某一个构成要件要素的直接证据，并无法证明全案“情节严重”。一方面，无论是传统四要件理论还是新的三阶层理论，都反对对情节犯进行单一形式判断。传统四要件理论认为，情节犯附着于四要件之上，与四要件都存在密不可分但又有所区别的辩证关系。新的阶层理论中，“整体的评价性要素说”也认为，“情节严重”“情节恶劣”应对犯罪全部要素进行评价，从而证明法益侵害严重程度的客观违法性。没有满足构成要件所预想程度的违法性最低标准时不应入罪。〔5〕这里的最低标准显然不是某一个要素的最低标准，而是所有要素的最低标准。另一方面，从情节犯和数额犯的区别来看，如果将数额犯单独根据数额大小进行定罪的方式方法，直接迁移到情节犯之中，那么，情节犯和数额犯又有何差异？情节犯的存在价值可能因此而丧失。
近年来，学界对情节犯的研究不断深入，逐步认识到，情节的模糊性不等于情节犯的构成要件也具有模糊性，情节是犯罪发展的标志，其构成要件和其他犯罪类型并无本质差异。〔6〕可以将情节作为一种“类构成要件复合体”，按照构成要件基本不法量域的行为不法和结果不法以及溢出构成要件基本不法量域的其它情节依次进行判断。〔7〕参照情节的犯罪论体系性定位，笔者认为，网络诽谤“情节严重”的综合判断可以进一步细分为三个具体判断要素：构成要件中危害行为的情节判断；构成要件中危害结果的情节判断；以及溢出构成要件的其它情节判断。前两者是否同时满足作为网络诽谤是否“情节严重”的充分必要条件，溢出构成要件的情节作为网络诽谤量刑上参考的补充条件。在网络诽谤案件每一要素的情节判断过程中，需要着重探讨具体的审查重点、审查方法和判断标准，精细化地实现全案综合判断，从而跳出单一要素形式判断的思维禁锢。
二、网络诽谤犯罪危害行为的“情节严重”判断
诽谤罪的危害行为是否“情节严重”需要考察静态的诽谤内容和动态的传播手段。一方面，捏造事实的诽谤内容是诽谤行为的危险流之开端。正如林东茂教授所述，“诽谤罪作为具体危险犯，必须判断诽谤内容的‘杀伤性’，是否足以损伤他人的名誉”。〔8〕但实务中对诽谤内容的实质审查普遍缺失，有的只要求内容具备不实信息就符合构成要件，导致部分不属于刑法意义上危害行为的诽谤案件进入到刑事诉讼流程。按照实质犯罪论的观点，具备不实信息只是形式基础，还需要进一步对诽谤内容是否“情节严重”，是否足以引起严重法益侵害进行审查判断。〔9〕另一方面，诽谤他人的传播行为是诽谤罪的实行行为。单纯的造谣在未公开传播之前不具有法益侵害性，不能认为犯罪已经着手。考虑到不同诽谤信息的传播手段对他人名誉侵害危险的差异性，对诽谤手段、方式也不能仅做形式解释，而是需要进一步的实质判断。〔10〕在诽谤内容具备虚假负面性（对他人名誉可能造成损害风险）的前提下，一定程度的公然传播就会使不法侵害从静态内容转变为动态过程，危害可能性进一步增加，其所制造的法所不允风险更加紧迫。而与之相反，如果是非公开传播手段，由于可能获知诽谤信息的受众数量高度受限，一般情况下对被害人名誉的损害情节也相对轻微，不应当以诽谤罪论处。
（一）捏造事实“情节严重”（虚假负面性）的判断方式
信息按照真实程度（通过传播内容与现实事实进行比对）可以分为绝对真实、绝对虚假以及两者之间的模糊地带。从比较刑法的角度，毁损名誉类犯罪存在三类判断标准：第一类是狭义的虚假性标准，特指绝对虚假的内容，如俗语所说的子虚乌有、凭空捏造。例如《德国刑法》第187 条规定了“明知为不真实的事实而加以断言或散布”的诽谤罪（基本刑为2 年以下自由刑或罚金）。《俄罗斯联邦刑法》第129 条规定，诽谤罪要求“散布明知是虚假的破坏他人名誉和人格或损害他人信誉的信息材料”。第二类是广义的虚假性标准，即在第一种标准之外还包含绝对虚假与绝对真实之间的模糊地带。《德国刑法》第186 条规定了“不能证明其真实的”恶言中伤罪（基本刑为1 年以下自由刑或罚金），诽谤言论属于相对虚假的也构成刑事犯罪，但相比绝对虚假的刑罚较轻。〔11〕第三类是作为构成要件阻却事由。例如，《日本刑法》第230 条规定，不问有无该事实，均应成立毁损名誉罪。但昭和22 年（1947 年）刑法修正时，为调和宪法规定的公民知情权、监督权和刑法之矛盾，增设了例外条款，关于公共利益的事实，并出于公益目的言论，造成被害人名誉降低的，如果证明言论属实不可罚。即在特定条件下，内容真实的可以作为出罪条件。〔12〕
在范围上，我国诽谤罪捏造事实的虚假性判断标准应当适度收紧，原则上采取第一类狭义的判断标准。主要有三方面考虑：其一，我国刑法法条中捏造事实的捏造一词在字典中解释为“凭空编造”，本身就暗含了严重偏离事实的含义，而“不能证明其真实的”显然未达到严重偏离的程度。其二，在实体法上我国并没有区分绝对虚假和相对虚假两种内容的刑罚标准，如果将捏造事实解释为未必真实，将会导致未必真实信息和不真实信息，处以相同的刑罚，而前者的社会危害性显著低于后者，违背了罪责刑相适宜原则。其三，在程序法上，如果将未必真实也作为审查标准，可能会导致举证责任在事实上的转嫁，公诉人或自诉人将不再需要证明诽谤罪内容失实，而要被告人自证其无罪，如果被告人拿不出言论真实性的证据，则判定为“不能证明其真实”，变相将我国《刑法》第246 条解释为类似《丹麦刑法》第268 条之规定。〔13〕既在形式上突破了我国刑法法条文本之含义，也在实质上不利于发挥刑法保障人权机能，违背了情节犯将危险性较小的行为排除在犯罪范畴之外的初衷。〔14〕
在程度上，诽谤罪构成要件中的捏造事实并非一般性的虚假事实描述，而要达到足以危害公民名誉的程度。现有司法解释从传播主体、传播对象、传播效果等因素已经对诽谤罪进行了必要限缩，但对于诽谤内容本身的危害性如何判定尚未详尽解释和规范。司法机关在审查诽谤内容是否“情节严重”时，建议应遵循以下顺序：
首先，捏造事实的不实信息应当足以影响到传播内容整体上的真实性。并非所有的捏造事实信息均属于诽谤罪的规制范围，从保护法益考量，诽谤罪只规制对他人名誉造成紧迫风险的虚假信息。而参考新闻传播学中有关理论，通常人物、时间、地点、事件、原因、发生过程等要素是描述事实中最重要的基本要素，上述要素的失实可能直接影响信息整体的真实性。《网络诽谤解释》将人物要素予以特别明确，规定捏造事实包括“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”，即张冠李戴型诽谤通过司法解释已明确列入诽谤罪的规制范围。在具体案件审查中，其它要素等也应当予以关注，重点审查上述要素失实后是否会影响传播内容整体上的真实性。如果不实信息不会影响到传播内容整体上的真实性，而属于部分内容的瑕疵表述或错误表述的，不能评价为犯罪构成要件的“捏造事实”，因而也不具备刑法意义上可罚的违法性。
其次，不实信息部分在结合话语背景后应当具有一定程度的负面性。通常情况下，诽谤案中的不实信息内容主要涉及腐败渎职、黑社会、不正当关系、品行不端等具有负面道德评价的事件。但不宜对此直接进行形式解释，认为带有负面词汇的不实信息部分就一定具有负面性。还需要考虑到少数诽谤案中的正话反说、恶搞玩笑等类型。例如，有的内容形式上是负面的，但是绝大多数受众观看后均能认为是恶搞或玩笑，那么不宜直接认定为诽谤；相反，如果有的内容形式上是正面的，但属于反讽，也不宜直接认定为不构成诽谤。在个案中需要结合话语背景和上下文关系，从一般国民阅读后的态度变化，来判断不实信息部分是否会产生负面影响。正是因为不实信息的负面影响往往具有显著差异，所以不能将不同案件中捏造事实的虚假内容等质化处理，以传播内容的真假判断代替了传播内容的社会危害性判断。特别是对实务部门而言，不同负面程度的捏造事实不仅对定罪具有直接影响（捏造程度显著轻微的不认为是犯罪），在量刑上也可以作为酌定情节。〔15〕
最后，具有负面性的不实内容应当具有具体指向性，从而使“损害他人名誉的事实”在传播后推动危险流得以延续和发展。如果没有特定对象只是泛指某一类人群，或者没有点名道姓且多数人无法知晓诽谤对象的，即使有人自认为自己是受害人，也不应当认为行为具有法益侵害性。此外，需要指出的是，这里的指向性要求是特定他人，如明星自己或通过经纪公司雇佣人员“炒CP”“秀下限”等行为，希望借此提升自身曝光度，但最后弄巧成拙导致该明星名誉降低的，属于刑法上的被害人自陷风险范畴，不构成诽谤罪。
对于诽谤内容虚假负面性是否“情节严重”，往往是诉辩双方辩论焦点。按照其类型在审查时又可以提炼出三条规则：
第一条是对杂糅型信息的虚假负面性严重程度的判断。杂糅型信息的特点是部分内容属实、部分不属实，两者互不统属。比如甲编造并散布官员乙贪污100 万元，并且有嫖娼行为。如果事实上乙贪污了100 万元，但是从未有嫖娼行为，就属于杂糅型信息，因为贪污和嫖娼是两个不同类型的内容。例如，陈某某、赵某诽谤案中，被告人散布村支部书记李某上任后强行征用土地400 亩，私自占可耕地60 亩，乱收费、乱摊派，合计收款41.1 万元；大搞婚外情，跑官买官等问题。经法院查明，其反映的卖地收款、冒领粮食直补款等方面的问题部分属实；反映搞婚外情、跑官买官等方面的问题不属实。法庭因此判定被告人的行为不符合诽谤罪构成要件，指控的犯罪不能成立。〔16〕笔者认为该判决的结论值得商榷，因为杂糅型信息原则上应分别评价。上述案例中，对于其反映属实的村支部书记李某卖地收款、冒领粮食直补款等问题当然不构成捏造事实；但是对于其反映不实的利用计划生育赚钱、搞婚外情、跑官买官等方面的问题仍然构成捏造事实，如果情节严重的，应当追究诽谤罪的刑事责任。对杂糅型信息，应当将真实部分和不能证明其虚假的内容排除后，单独对虚假部分的内容是否情节严重进行论证。
第二条是对夸大型信息的虚假负面性严重程度的判断。实务中，对于夸大型信息有的一律认定为具有虚假性，有的一律认定为不具有虚假性，如果采取二元的形式判断只能得出非黑即白的结论。例如，吴某某诽谤案中，被告人吴某某在视频中反映崔某某的贿选款为70 万，法院认为贿选70 万元的数额没有确切依据，但有关拉票贿选的事实客观存在，证人证言能够证实该村的部分村民收到过为崔某某当选村主任的拉票贿选款，故不能认定被告人吴某某诽谤。〔17〕但是，这种非真即假的形式解释方式相对粗放，可能会导致类案不同判问题，损害司法公正。有的学者指出，散布略有夸张的事实，不构成诽谤罪。〔18〕但如何判断“略有”的程度同样属于模糊的标准。笔者认为，夸张程度是否超过了刑事法律的边界，应当以夸张后的不实信息与客观事实相比是否改变了事件性质为标准，如果没有改变事件性质，则不具备可罚的违法性。比如，甲明知乙在国有仓库盗窃了500 元财物，夸大表述为乙盗窃了1000 元，由于夸大前后均属于治安违法性的盗窃行为，对盗窃性质没有造成明显影响，对被害人的名誉侵权风险并不紧迫，不宜认定为捏造事实层面的情节严重。但如果甲夸大表述为盗窃上万元、数十万元乃至上百万元，将事实上只具有治安违法性的乙的盗窃行为，夸大成具有刑事违法性甚至是严重犯罪的盗窃罪行，此时夸大信息会使事件整体性质发生变化，对被害人的名誉侵权风险相对紧迫，应当认定为诽谤内容具有严重的虚假负面性。
第三条是对猜测型信息的虚假负面性严重程度的判断。猜测型信息按照其内容可以分为猜测已经发生的行为和猜测尚未发生的行为两类。对于猜测既成事实的，只要依据社会一般人的认识，根据现有证据足以引起多数人怀疑的，应当认定为合理怀疑，不构成犯罪。例如，赵某诽谤案中，被告人在微博上发布文章，称2013 年村书记带头侵吞集体土地。被告人的依据是2013 年3 月1 日巨星村会议商议，村厂房到期续租，其中租金每年每亩3 万元。但之后的会议记录中却记载，村厂房到期续租租金每年每亩2 万元，显著低于市场价，引起被告人的怀疑，从而向有关部门举报、信访和网络发帖。法院认为被告人的文章有一定事实依据，故采纳被告人及其辩护人提出的没有捏造事实的意见。〔19〕而对于猜测未来可能性的，基于举止规范的保护目的，甲制造并传播官员乙将来可能贪赃枉法的段子，但事实上甲在猜测并传播乙贪赃枉法之时，官员乙并未犯罪。即使一年后乙确实开始贪污公款的，但“由于任何一个提前的负面改变都应当被算作结果”〔20〕，甲的这种行为仍应当以捏造事实、损毁名誉论处。
（二）诽谤他人“情节严重”（传播公然性）的判断方式
我国刑法法条中没有明确诽谤行为是否需要公然传播。全国人大法工委刑法室立法专家组织编写的《刑法释义》中认为诽谤罪客观上要求公然损害他人人格和名誉。〔21〕对此学界观点不一，支持说、反对说、折中说共存。笔者总体上持支持说的立场。这是因为，从文义解释的角度，刑法虽然没有明文要求公然诽谤，但司法解释所要求的“在信息网络上散布”的“散布”本身就暗含有公然之意。〔22〕从历史解释的角度，1979 年《刑法》第145条规定，“以暴力或者其他方法，包括用大字报、小字报，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”采取大字报、小字报等其他手段，对线下传播方式实际上要求具有一定的公然性。现行刑法诽谤罪的规定，基本沿用了1979 年刑法的表述，虽然因时代变化删除了旧刑法列举的大字报、小字报等其他形式，但是并不等于对行为手段不再进行限制。对网络诽谤而言，“情节严重”所要求的高点击量、浏览量、转发量的入罪标准，实际上是对不法行为的公然性和不法结果的公然性的双重要求，除非特殊情况下，无行为之公然何来结果之公然，情节之严重更无从谈起。
一般而言，传播公然性包括质与量两个部分。如果在质上根本不存在传播公然性，不足以损害他人名誉的，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。而质的判断依赖于量的衡量，结合传播学规律和司法办案经验，传播公然性量的判断上可以遵循以下规律：
规律一：诽谤传播方式的危害性，通常线上传播＞线下传播。首先，网络传播在空间上的跨地域性，打破了传统线下诽谤主要由熟人间（亲属之间、同事之间、同学之间、邻里之间）纠纷引起的在所在单位、社区、乡村的负面影响局限。网络诽谤的潜在受众是陌生人组成的数以亿计的网民，诽谤内容越具有传播力，则潜在受众将可能呈指数型增长，不会因物理距离的增加而导致传播力衰减。其次，网络传播在时间上具有跨时间性，延长了诽谤信息的存续时间，犯罪行为完成以后，其行为所造成的不法结果处于继续状态。即使行为人删除了有关诽谤信息，但对已引起舆论关注的诽谤话题，在网络中彻底删除几乎不具备技术可能，互联网被遗忘权在客观上很难实现，使得这种负面侵害甚至有可能伴随被害人一生。〔23〕再次，网络传播在传受关系上具有交互性和融媒体性，改变了单向的线性传受关系，而多以裂变传播方式迅猛扩散，甚至可能演化形成网络暴力，〔24〕对受害者的负面影响通常远大于传统社会中的名誉损害。
规律二：诽谤传播形式的危害性，通常视频传播＞图文传播＞言语传播。不同传播形式具备的信息元素不同，例如图像元素主要通过视觉传达引起受众的感官刺激，声音元素主要通过听觉传达引起受众的感官刺激，通常图像元素相比声音元素更具传播效果，也符合社会公众“空口无凭”“有图有真相”的一般认知。因此，英美法系中区分了书面诽谤（libel）和口头诽谤（Slander），书面诽谤的刑罚重于口头诽谤行为；我国台湾地区“刑事法律”也规定，对口语传播的诽谤信息行为，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金；而对散布文字、图画的，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金，对具有更高传播性的传播手段配置更严厉的刑罚手段予以惩戒。在微视频普及后，当微视频用作诽谤时，视频信息兼具图像元素和声音元素，对被害人名誉容易产生更严重的危害。在信息量上，按照比特换算，1 分钟的视频（假设10Mb）约等同于102.4 张100kb 的照片、或524.3 万字的汉字小说。在实务中，已经出现不少利用微视频进行的诽谤案例，〔25〕但我国司法解释尚未对传播形式（特别是新型传播形式）的危害性差异予以及时回应。
规律三：诽谤传播类型的危害性，通常新闻媒体传播＞其他媒介传播。大众传播中，新闻媒体等PGC 类大众传播（Professional Generated Content）的传播力更强，一方面因为新闻媒体在我国多由国家机关主管、国有企事业单位主办，传播人员多为新闻专业人士，因此传播内容受到其媒介品牌影响和加持，有媒介信誉为传播内容的真实性背书，受众对真实性较少怀疑，当其传播诽谤信息时，潜在的危害性也更大。另一方面新闻媒体垄断了传统的媒介资源，在信息网络中也具备较大的影响力，因此如果诽谤信息演变为假新闻，其传播面和负面影响波及面也更广。故此，有的国家将在权威媒介上刊发诽谤信息的规定为法定刑升格条件；有的国家规定刊载诽谤信息的新闻媒体负责人需要承担刑事责任或连带民事责任，以促使新闻媒体履行合理的注意义务。如《加拿大刑事法典》第303 条规定，报纸中所印刷诽谤文字视为报纸所有人的行为，但其证明其不知道且无过失的除外；《西班牙刑法典》第212 条规定，“以印刷、广播或者其他类似手段公开刊载诽谤信息的”，所涉媒体的自然人或法人应负连带民事责任。〔26〕对于非新闻媒体的UGC 类媒介（User Generated Content），其传播力、影响力总体上相对弱于新闻媒体，但还需要以具体发布账户（综合考量其真实粉丝数、关注数等）进行细分，对于“大V”账号传播诽谤信息的，可以比照新闻媒体传播从严监管和追责；对于一般账号传播的，可以比照群组传播定罪量刑。
三、网络诽谤犯罪危害结果的“情节严重”判断
在现代社会，名誉是公民人格权的重要组成部分，与公民的人格尊严和生活利益息息相关。伏尔泰将“人民的生命、名誉和财产受到法律保护”作为衡量和判断国家法治水平的重要标准，认为名誉具有和生命、财产相似的重要价值。但名誉和生命、财产相比毕竟具有一定差异，财产是有形物，而名誉是无形物。对具体罪名而言，有形物通常是记述的构成要件，而无形物则多是规范的构成要件，因此针对名誉等无形物的法益侵害结果的识别与审查的难度显著增大。传统四要件理论中，以犯罪所侵害的社会关系是否具有物质性为标准，将犯罪客体分为物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体，认为物质性犯罪构成要件的既遂一般要求造成实际损害结果，而非物质性犯罪的客体不具有直接的物质损害形式，如诽谤罪侵害的公民名誉“其造成的损害往往难以测定”，在实务中不对危害结果进行特别考察。〔27〕但是，与线下传统诽谤不同，毕竟网络诽谤信息对公民名誉的危险可以通过多种方式和技术手段辅助进行部分测量，从而判断被害人的社会评价是否显著降低或者存在降低的紧迫风险，是否使公民名誉权之严重侵害可能达到现实化的程度。〔28〕因此，针对这一重大变化，理应对网络诽谤危害结果“情节严重”与否进行重点审查。就审查方式而言，需要采取形式判断和实质判断相结合的方式。
（一）诽谤罪危害结果“情节严重”的形式判断
《网络诽谤解释》的最大贡献就是引入了诽谤罪危害结果的形式判断量化标准。由于不同平台信息传播计量指标不同，如微信公众号的阅读数、点赞数、在看数指标；微博的评论数、点赞数、转发数指标；天涯BBS 的点击数、回复数指标。公安机关在实践中不断总结综合各类网络平台的计量指标，后被司法解释吸收。〔29〕最终将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”作为情节严重的判断标准。但是为了追求证明的简便性，在实务中对实际被点击、浏览的“实际”缺乏审查，一定程度影响了形式判断的准确性与科学性。其中主要存在四个突出问题：
首先，实际浏览量、转发量应当以人数为判断标准，而非以次数为判断标准，否则就很难区分“有效传播”和“无效传播”。因为无论是点击次数、转发次数都不存在与受众的一一对应关系，点击数量增加并不必然导致受众人数的增多，而只有不实信息的“有效传播”（受众数量增加）才可能对法益产生危险。〔30〕在网络工程中，点击数（或称为访问量）通常有三类指标：第一类是页面访问量PV（Page View），用户每点开一次该网页，PV 就会增加一次。第二类是独立访客数，一般根据Cookie（网站为辨别用户身份储存在用户本地终端上的文件）统计，同一个电子设备一段时间内的访问只会增加一次独立访客数。第三类是IP 数，同一个IP 一段时间内的访问只会增加一次。这三类指标的差异可能较大，如赵某某传播淫秽物品案中，通过后台统计该淫秽网站浏览次数PV 为1243982 次，独立访客数为25913 人，访问IP 数为35345 个。PV 访问量是独立访客数量的48 倍，是IP 访问量的35倍。〔31〕司法实务中，通常是以较好获得的PV 访问量作为判断标准，但如果按照上述案件中PV 和独立访客数48∶1 的较为极端的比例，诽谤罪5000 次看似较多的浏览次数，可能只有104 个受众阅读了这一诽谤信息，显然100 余人的阅读行为通常在互联网中很难评价为“情节严重”。
其次，实际浏览量、转发量应当以同一侵害对象为统计标准，而非以同一诽谤信息为统计标准。诽谤无需苛责一定是“同样”内容，相反，不同诽谤内容对被害人名誉权的法益侵害可能更大。试比较以下两种情形：（1）甲诽谤乙存在作风问题，网络总点击量达到6000人；（2）甲诽谤乙存在作风问题网络点击量达到3000 人，诽谤乙存在贪污问题网络点击量达到3000 人，网络总点击量达到6000 人。从公众的一般理解，对被害人名誉的负面影响和法益侵害而言，第（2）种情形对被害人名誉的损害风险并不比第（1）种显著减少，有可能还会有所增加。有的裁判文书中也采取了这一做法，例如李某某诽谤案，合议庭认为被告人在众多网站散布自诉人崔某的众多不实信息长达八年之久，总点击量已达到两高《网络诽谤解释》的要求。〔32〕该判决就是从同一行为人对同一被害人名誉毁损的法益侵害角度累计计算的。如果采取“同一（信息）”的角度解释，可能造成对被害人名誉权不法侵害更为严重的行为得不到追究的结果。从诉讼经济的角度，在实务审查过程中，对诽谤信息是否针对“同一（人）”的举证和审查，也比内容是否完全一致或基本一致的举证和审查更为简便。
再次，实际浏览量、转发量应当排除非实际点击量。实务中部分法官已经重视到这一问题，认为在诽谤罪案件审理过程中，“应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，扣除网站管理员为维护网站所点击的次数，扣除故意虚增而点击的次数”。如果无法在技术上排除上述次数，就“不能认定其实际被点击、浏览次数，因而不能认定其具有情节严重情形，其指控的证据不足”。〔33〕按照存疑有利于被告人的原则，对无法证明的部分应当予以排除。但由于网络信息传播犯罪海量化、匿名化的计量对象，使得传统刑事印证证明模式面临严峻挑战，对诽谤罪的被点击数、被转发数的每一个点击或转发行为逐一证明几乎不存在可行性。其对策是上文提及的以独立访客数或IP 数（人数而非次数）作为证明标准，从而回避非实际点击数难以证明之困境。此时只需要扣除发布者、网站管理人员的人数或IP 数即可。由于发布者、网络管理者的人数相对较少（通常其独立访客数或IP 数为个位数），如按照人数而非次数统计，增减非实际点击量对误差的影响几可忽略。
最后，实际浏览量、转发量应当排除不能归责于被告人的次级传播浏览量、转发量。比如，刘某某诽谤案中，被告人刘某某捏造“区领导王某某等人公款旅游，收受他人数万元”等谣言，发布信息后共计被点击67 次。该信息被米某某于2016 年10 月24 日发布到其新浪博客，被点击15178 次。〔34〕本案中米某某转发到新浪博客后的1 万余次被点击数，是否可以计入刘某某的诽谤罪“情节严重”的罪量之中。理论上，如果是诽谤人指使或教唆他人的再次转发行为，或者具有犯意联络的，对共同犯罪的负面传播效果应当共同承担责任。但如果缺乏犯意联络，对第三人介入（如转发）导致的不法侵害，是否可以归责于行为人还需要具体问题具体分析。主要存在以下三类情况：第一种情况是转发人（次级传播者）在传播过程中还对虚假信息进行了夸大、编造行为，并达到“实质性修改”的程度，〔35〕其行为阻断了原行为人和次级传播后果的因果关系，转发人（次级传播者）应当对诽谤内容承担刑事责任。第二种情况是转发人明知是虚假信息传播的，但并没有对信息进行夸大、编造，此时因果关系没有阻断，行为人（首次编造传播者）和转发人（次级传播者）均需承担次级传播严重后果的责任。第三种情况转发人不明知虚假信息传播的，不构成犯罪，由行为人（首次编造传播者）承担次级传播严重后果的责任。对于第一种情况，在追究首次编造传播者刑事责任时，应当在总体的浏览量、转发量中扣除次级传播的浏览量、转发量。
（二）诽谤罪危害结果“情节严重”的实质判断
根据传播学基本理论，从是否可以直接测量进行分类，传播效果可以分为表层传播效果（主要对应认知层面）和深层传播效果（主要对应情感、态度、行为层面），传播效果的评估应当同时分析表层传播效果和深层传播效果。〔36〕因受限于可以观察到的罪量指标局限性，司法解释只对诽谤罪危害结果是否情节严重，在认知层面对表层传播效果进行形式判断，而对于更能体现诽谤罪结果不法情节严重的深层传播效果测量方式未明确规定。但是，就诽谤罪情节严重的证明而言，严格来说，被点击、转发数量只是名誉毁损的间接证据而非直接证据。单独的认知层面传播效果的测量结果，不能等同于对他人名誉的不法侵害。例如，如果甲传播了一条关于乙的不实诽谤信息，点击量超过1 万人，但是绝大多数受众并不信以为真，那就没有造成严重降低被害人名誉的不法结果，但按照点击量的“机械理解”则可能以诽谤罪惩处。
深层传播效果（受众在阅读诽谤信息后的情感、态度、行为变化），需要司法官进行实质判断。受众对讯息的深层反映，首先表现为其对所认知的诽谤内容进行带有感情色彩的分析、判断和取舍。当情感层面的临时应激性反映固化后，往往随之而来地会产生态度层面的变化，对特定对象产生积极态度、中性态度、消极态度等不同的惯习性反应。只有当对当事人形成消极态度时，此时才真正对法益产生实际损害，降低被害人的社会评价。行为层面是接受讯息后引起的系列行为变化，比如跟进发帖等二次诽谤行为，以及现实工作生活中对当事人的负面处理，如单位领导对其进行不当的处分乃至开除，评委基于诽谤信息取消其评奖资格等。上述传播效果从认知变化到情感、态度、行为变化是一个四个层次逐步深化的过程。但在实务中，只有极少数判决从深层传播效果是否构成情节严重进行实质判断。如贾某诽谤案，法院审查认为，仅发表在天涯论坛的诽谤信息点击浏览人数就已经达到291590 次，其他媒体浏览点击人次不计其数。“95%以上的跟帖、回复、评论均为负面评价，其间充斥着大量的对自诉人的侮辱、谩骂和诽谤”〔37〕。判决书中的“95%以上的跟帖、回复、评论均为负面评价”就属于情感态度层面传播效果的定量评估，对认定是否损害被害人名誉的“情节严重”具有更强的证明力，属于直接证据。
诚然，诽谤罪深层传播效果的证明难度较大，在目前阶段主要适用于社会舆论高度关注的诽谤公诉案件。不过，该内容已然出现在法庭辩论之中，并成为法官衡量惩治言论犯罪和保护言论自由的重要参考依据。而随着技术的快速迭代，新的证明方法的出现，在未来可能会成为网络诽谤的常规性审查内容之一。诽谤罪危害结果情节严重性的实质判断有两方面作用。一方面，在浏览数、转发数等表层传播效果量的基础上，增加了审查深层传播效果的度量，更能体现法益侵害风险的情节严重性。因而对诽谤公诉案件，检察官应当履行新修订的《检察官法》第3 条、第5 条之规定，“秉持客观公正的立场”，“严格坚持罪刑法定原则，尊重和保障人权尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究”，以求极致的态度，强化证据的收集力度。〔38〕如通过借助计算机辅助智能工具，基于情感识别技术、评论文字态度分析技术，采用大数据证据镶嵌方式予以辅助证明等，不断追求实质正义。〔39〕另一方面，对危害结果进行实质判断也可以作为出罪的依据，防止单独依靠形式判断将传播范围广的虚假负面信息，简单的判断为对公民名誉造成严重威胁，对于有反证证明诽谤内容没有引起多数受众情感、态度、行为变化，降低被害人社会评价的，可以以没有造成危害结果层面的“情节严重”予以出罪，从而进一步发挥刑法的保障人权机能。
四、网络诽谤犯罪溢出构成要件要素的“情节严重”判断
对于超出构成要件的其他因素情节严重的综合判断，应当作为量刑要件予以考虑（属于广义上的“情节严重”）。个案的量刑除了受案件具体罪行的情节严重性影响外，还受到被告人人身危险性大小以及其他量刑有关的法定、酌定情节的影响。〔40〕但是切忌不能混淆构成要件要素的“情节严重”判断和超出构成要件要素的“情节严重”判断。换言之，应禁止在诽谤罪“情节严重”的判断中以溢出构成要件的量刑情节替代构成要件内的定罪情节，进而导致不当入罪现象的发生。
（一）关于人身危险性因素的情节考量
《网络诽谤解释》将具有“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”情形，认定为诽谤罪的“情节严重”，这一解释模式被此后诸多的网络犯罪司法解释所沿用，体现了类似雅各布斯功能责任论的理论观点。实务部门主要考虑是将人身危险性作为主观恶性的评价要素，“对于这种屡教不改，反复恶意诽谤他人的行为人”，不论是否造成广泛传播和严重后果，均应当追究刑事责任。〔41〕笔者对此持有异议，理由如下：
一是将人身危险性作为单独的判断标准，违背了行为刑法的基本原则。人身危险性能否成为定罪的根据，涉及到刑法是行为人刑法还是行为刑法之争。行为人刑法将行为人的人身危险性作为定罪因素，认为刑法处罚的不是行为而是行为人，要“对各种人格的罪犯需要采取不同的治疗方案”〔42〕。行为刑法认为刑法定罪的对象只能是行为，其评价的核心是行为的社会危害性或法益侵害性。晚近以来，行为刑法和行为人刑法出现了整合，世界范围内形成了以行为刑法为主、行为人刑法为补充的刑法制度，并占据主导地位。〔43〕而将被告人人身危险性和诽谤行为情节严重性混同的做法，体现的是行为人刑法的理念，与当前的主流行为刑法理念相悖。
二是将人身危险性作为单独的判断标准，忽视了个案可罚的违法性判断。人身危险性与社会危害性具有相关性，但并不能与社会危害性直接画等号，更多的是羁押必要性和刑罚量刑标准的考量因素。在个案中，曾因诽谤受到过行政处罚的行为人再次诽谤，便直接被认定为“情节严重”，忽视了具体案件中法益侵害程度和可罚的违法性判断。事实上该条款使得诽谤罪对于“受到过行政处罚的行为人再次诽谤”者成为了行为犯，只要该行为人对他人实施了诽谤行为，就可能被直接以诽谤罪追究刑事责任。客观上，导致行为人因诽谤受到过行政处罚后再犯的，其法律后果比刑法明文规定的累犯，乃至特别累犯还要严重，超越了司法解释的可能边界。
三是将人身危险性作为单独的判断标准，在实务中应用率不高，缺乏设置必要性。笔者分析了188 个诽谤罪的裁判文书，其中只有5 个案件根据该司法解释认定为“情节严重”，占比仅有2.7%。〔44〕但是对刑法的安定性产生了较大的负面影响，得不偿失，不应也没有必要规定这一情形。
正如林钰雄教授所言，应当严防“将罪责原则之行为刑法偷渡为行为人刑法”〔45〕，明确区分定罪要素和量刑因素。因此，建议对“受到过行政处罚的行为人再次诽谤”的，只作为量刑时的从重情节而非直接构成“情节严重”的定罪要件。同时为体现从严打击该类行为，发挥预防效果，也可以适度降低入罪门槛。比如参考借鉴《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8 号）中，对1 年内曾因盗窃受到过行政处罚的，数额较大标准比照前款规定标准的50%确定。2 年内曾因诽谤受到过行政处罚的，在结果不法的传播效果量化标准上也可以比照标准的50%等一定幅度内确定。比如，原本要求诽谤信息的实际阅读人数超过5000 人的，构成传播广泛性的“情节严重”；但对于2 年内曾因诽谤受到过行政处罚的，实际阅读人数超过2500 人就可以构成传播广泛性标准的“情节严重”。这样体现了罪量要素的综合衡量，也体现了行为刑法为主、行为人刑法为补充的当代刑法观念。
（二）关于保护法益以外的其他危害结果的情节考量
按照阿梅隆的功能性名誉概念，作为一种心理社会现象，用于自由交流的名誉包括外部名誉和自我赋予的内部名誉，前者为基础（常量），后者为增量，在刑事法律中对增量也需要予以必要考虑。〔46〕外部的名誉当然是本罪的保护法益，但是名誉感情并不是像传统观念认为的完全不予保护，而是只有在极为严重的情况下才予以保护。例如，不少案件中，诽谤导致被害人自杀和精神严重失常，那么对这种因被诽谤而自杀的行为，诽谤罪保护的是外部的名誉还是名誉感情呢？有的案件中被害人的社会评价客观上并没有显著降低，而只是被害人主观上认为自身名誉受到严重影响，最终导致自杀。笔者认为从惩治犯罪和保护人权角度，在刑法领域应当将因名誉感情受损导致的精神严重受损、自杀行为作为溢出构成要件的情节，在行为符合犯罪构成要件的前提下，从重量刑予以惩戒，并且可以作为自诉转公诉的情节之一。〔47〕否则，如果只要被害人精神严重受损、自杀，即使诽谤信息客观上情节不严重，仍然要归责于行为人，显然不利于保障被告人权利；反之，对于已经构成犯罪，同时还存在被害人精神损害与自杀的情况，如果不从重处罚，也无法实现罪刑均衡，很难回应被害人家属与社会舆论的普遍诉求。
余论
正如卢曼所说，进入到法律系统观察范围中的生活事态，只要其形态越繁复，那么要维持充分的一致性就会变得困难。〔48〕因此，对纷繁复杂网络诽谤现象是否“情节严重”不应当理想化的采取一刀切式单一标准处断，而应提倡采取多元的统一性综合判断方法。特别是针对言论型犯罪，作为言论自由、表达自由保护的法律例外，应确立网络言论不被轻易犯罪化的宪法法理，〔49〕在这一重要且敏感的领域，只能倡导消极刑法观而非积极刑法观，刑法的介入需要特别审慎。对诽谤罪情节严重的司法审查不能仅停留在法条的字面含义上，而应当兼顾形式判断和实质判断。〔50〕在个案审查中，首先应当审查定罪情节，即犯罪构成要件要素是否具备情节严重性，第一步审查诽谤危害行为的情节严重性，对于诽谤内容部分虚假，但整体上负面性不显著，不足以影响重大名誉损害的；传播手段上未公开传播的，或者传播仅限于少数特定人之间的，不具备一定程度传播公然性的，不宜认定为危害行为层面的情节严重。第二步审查危害结果的情节严重性，对于传播影响上未造成一定范围影响，或者虽然造成广泛传播但未显著降低被害人社会评价的，不宜认定为危害结果层面的“情节严重”。如果犯罪构成要件中危害行为（捏造事实的静态内容、诽谤他人的动态手段）和危害结果（危害结果的形式判断和实质判断）在质与量上均具有严重的危害性，才能据此认定为整体意义的诽谤罪“情节严重”，依法追究刑事责任，否则完全可以通过民事侵权和治安处罚予以惩戒。如果具体案件中同时存在溢出构成要件基本不法量域的其它情节，第三步再审查犯罪构成要件要素之外量刑情节的情节严重性，如诽谤导致被害人自杀、多次诽谤等，应当在犯罪成立基础上酌定从重或加重处罚。而不能在危害行为、危害结果情节严重要件尚不具备的情况下，单独根据构成要件以外的不法情节直接判定为本罪整体意义上的“情节严重”。
现行刑法中诽谤罪的规定仅13 个字，且基本沿用了1979 年刑法法条的罪状描述。因而带来了刑法条文表述模糊性与罪刑法定原则明确性之间的冲突，导致诽谤罪“情节严重”的判断方法高度依赖于司法解释的填补、在实务中情节犯之情节判断的发起也高度依赖于控方。〔51〕但《网络诽谤解释》的制定已经过了八年时间，随着多个《刑法修正案》的先后制定，以及理论界研究的不断深入，应当对《网络诽谤解释》在内的相关网络犯罪司法解释进行集中修订，以更好地指导司法实务部门重视对网络诽谤案件“情节严重”标准的全面审查和综合判断，从而兼顾刑法的社会保护和人权保障机能。某种角度上，实务部门对诽谤罪等言论类案件审查的规范化、科学化、精细化程度的提升，既在更高层次上满足了新时代人民群众对网络自由、网络安全、网络隐私等诸多方面的司法需求，也直接体现了中国人权司法保护的不断进步。