李勇:激活证据法实质解释 | 修订版《刑事证据审查三步法则》重磅来袭

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【刑事证据审查三步法则】第二版序

——第三条道路-实质解释论-融合两大法系

这本书第一版于2017年9月出版，至今已经第六次印刷，这确实是畅销书的“节奏”。在此期间，经历了2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的修改以及配套的《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等的修改。这是本书修订的第一个原因。本书修订的第二个原因是，我在近几年的学习研究和办案实践中，对刑事证据又有了一些新的思考和经验。这些思考和经验，我在很多场合讲课时也阐述过，有必要及时分享给各位读者。删除了一些内容、修改了一些内容，增加了很多内容（增加了6万余字）。

在研究方法上，第二版坚守并进一步强化了第一版的“第三条道路”“实质解释论”“融合两大法系”的理念，借第二版出版之机，略作交待如下：

关于第三条道路

“穿梭于理论与实践之第三条道路”是我多年来进行刑法和刑事诉讼法研究的基本方法。“第三条道路”是相对于脱离实践的纯理论研究和就实践谈实践而缺乏理论升华的两条道路而言的。“第三条道路”就是从司法实践出发，与前沿法学理论对话，结合原理进行总结提炼，再回到实践中进行运用。“第三条道路”的研究方法直接受陈瑞华教授影响，早年读过陈教授关于第三条道路的演讲稿。后来在陈瑞华教授的指引下又阅读了“超级教授”黄宗智的著作。黄宗智教授指出，要建立既是中国的，也是现代的学术，应该同时推进中国长期以来在认识论上紧密连接经验与概念的传统。尽可能从实际的认识出发，从那里创建新的概念；从经验研究出发，然后与各家理论进行对话，再提炼自己的概念，如此反复不止。

本书所主张的核心观点，证据审查的三步法则“分解验证—双向对比—综合分析”就是我对多年办案经验的总结提炼；同时也是与前沿理论对话的结晶，这三个步骤分别对应于威廉·特文宁提出的司法证明的三大核心：证据—证明—事实，即证据学的“EPF”。实践证明，这套证据审查的方法是实用而有效的。这种立足实践、反哺实践的研究方法，终极目的就是为实践难题提供切实可行的路径与方法，这也是本书颇受办案一线人员欢迎的根本原因。

2.关于实质解释论

我国刑事诉讼法学走向成熟的必然趋势应当是在研究方法上的范式转型——建立起刑事诉讼法的解释学。近年来，我一直呼吁刑事诉讼法学的解释学、实质解释论。我是刑法学领域彻底的结果无价值论者，也是实质刑法观和实质解释论的坚定支持者，同时还是跨越实体与程序的鸿沟深入推进刑事一体化的实践者。

与刑法解释学的发达和精细化相比，我国刑事诉讼法解释学较为落后。直观体现就是，《刑法》中的每一个条文几乎都被研究过，而《刑事诉讼法》中几乎所有的条文都没有被深入研究过。刑事诉讼法学应当借鉴刑法教义学的方法和成果来提高刑事诉讼法解释学的水平。刑法学中的实质解释论与形式解释论，已经发展出了实质刑法观与形式刑法观的基本立场之争，而刑事诉讼法学还在为被告人在供述笔录上填写“以上笔录，你已看过和我说的一样”能不能作为定案根据而争论不休。

当前，我国《刑事诉讼法》已经建立了相对完备的非法证据排除规则，但对于什么是非法证据、什么是瑕疵证据，二者如何区分，远未形成共识。《刑事诉讼法》第56条对物证、书证的排除设定了“可能严重影响司法公正”的条件，如何理解这里的“可能严重影响司法公正”，学界研究得不够深入。《刑事诉讼法》第52条规定了严禁“引诱、欺骗”，而第56条没有列举“引诱、欺骗”作为非法证据排除，引诱、欺骗取得的证据要不要作为非法证据排除，什么情况下排除，都需要精细化的解释学研究。

我在本书第一版中就努力将刑法学中的实质解释论引入到刑事证据法的解释之中，对非法证据与瑕疵证据的区分提出先形式判断后实质判断的“二分法”，实践证明是富有成效的。我还尝试将刑法中犯罪构成阶层论的思维引入到证据法的解释中，提出证据能力与证明力之间的二阶层关系，在判断顺序上，与犯罪构成三阶层具有异曲同工之处，即第一步先判断证据的证据能力，如果没有证据能力，直接作为非法证据排除，无须进入第二步的判断；如果有证据能力，才进入第二步的证明力判断。实践证明，这也是富有成效的。

本书第二版修订过程中，我正在恩师刘艳红教授门下攻读刑法学博士学位，追随她的实质解释论、实质刑法观，因此实质解释论在本书第二版中将得到进一步强化和细化。恩师刘艳红教授预言“未来中国刑法学发展的必然趋势是实现刑法工具方法论的范式转型，未来刑法方法论的发达则有赖于构建一套精密的刑法解释方法和技巧。那么，构建刑法工具方法论应该从何种路径入手？”作为实质犯罪论的主张者，当然提倡实质的刑法解释理论及方法。中国刑事诉讼法学要想走向成熟，必须激活解释学，实质解释论是一条绕不过的路径。

3.关于融合两大法系

大陆法系职权主义诉讼制度代表的德国司法体系可以比作是一个解决谜题的过程，法官推动的是一个寻求真相的调查，而这个调查的主要旨趣在于确定正确的答案。相比之下，英美法系对抗式诉讼模式代表的美国的体制更容易被比作一场国际象棋比赛——在这场比赛中，律师作为对手，扮演着主导胜利的关键角色。不可否认，两大法系尽管存在上述来自于“基因”“传统”的差别，但很多方面也在相互吸收和融合。我国刑事实体法与刑事程序法分别在大陆法系和英美法系两个轨道上前行，这多少有些不正常。对于我国刑事诉讼改革来说，既要借鉴英美法系的合理因素，更要吸收大陆法系的基本制度。可喜的是，近年来，大陆法系的证据禁止理论、证据能力及证明力等概念已经引入立法和司法实践中。我国《刑事诉讼法》第52条和第56条恰恰对应于德国证据法理论中的证据取得禁止和证据使用禁止。我们需要转换思路，拉近与大陆法系的距离。

再如，一些学者批评印证证明模式，事实上，印证是大陆法系普遍遵守的经典证明规则，特别是言词证据的审查。19世纪享誉欧洲的德国证据法大师密特麦尔指出，证人证言的证明力基础条件之一就是证人证言与其他证据应形成印证。印证作为判断证明力的基本方法，与我国整体上属于大陆法系职权主义诉讼结构是相适应的，也与我国刑事诉讼的现实和传统是相适应的。国内很多学者认为当事人主义诉讼制度要优于大陆法系职权主义诉讼制度，但是这种判断可能是存在问题的。职权主义原则是否一定不妥，当事人主义是否一定优于职权主义，都必须慎重考虑。

德国的刑事诉讼制度采取职权原则与调查原则，并未见有人批评该国司法制度不符合时代需求或司法欠缺公信力。1999年5月13日至16日，在德国Halle大学举行的刑法学家年会上，日本学者高田昭正、宫泽浩一、山中进一等教授都毫不讳言地指出，日本虽然实施以当事人主义为主的诉讼制度，却仍有许多制度上的问题必须借鉴德国的经验，高田昭正教授更是语重心长地说，中国台湾地区应该寻找适合自身情况的刑事诉讼制度，不必学习美国，也不必向往日本。我观察我国台湾地区学者的研究成果，发现了一个有趣的现象，那就是对德国刑法学有深入研究的学者对刑事诉讼法学都有一些交叉研究，而且基本都对大陆法系的刑事诉讼制度赞赏有加。林山田教授指出，“别迷失在主义的丛林中，美国当事人进行主义已经沦为诉讼禁忌，而非发现真实，日本的以当事人进行主义为外表的制度，已经有审判空洞化的危机，这件事是让我们忧心，难道只要采取当事人进行主义，就能将刑事司法的一切弊端都改革了吗？”我们似乎应当关注比较证据法学者达玛斯卡所提醒的，“必须回到他们自己的法律文化中，在那里才能寻找到他们正在衰败之制度的疾患治疗法”。刑事诉讼法学的研究应该更加关注大陆法系，融合两大法系，逐步与刑事实体法在法系方向上靠近、弥合，实现实体与程序的深度交叉和融合，这种思路在本书中贯穿始终。

总之，上述三种思想贯穿始终，“一张蓝图绘到底”，探究证据分析的奥秘。读者诸君读完全书后再回过头来使用我独家绘制的这张“蓝图”，或许能有不一样的收获。

刑事证据审查三步法则全景图示