什么？！高空扔排骨也能定罪？！——基于56份判决书实证分析高空抛物罪的认定
2021年6月17日我们做了一期《高空抛物刑事案件大数据分析》（以下简称往期文章），但该期文章涉及高空抛物行为的75个案例样本中，法院认定构成高空抛物罪的仅有10个案件。现结合新的司法数据就法院如何认定高空抛物罪进行进一步的实证分析。不过，《刑法修正案（十一）》生效已一年多，司法实践对高空抛物行为的刑法规制，又取得了哪些共识，存在哪些分歧，这值得探究。
一
数据来源
本文主要利用小包公实证分析平台，通过“本院认为：高空抛物”、“案件类型：刑事”、“文书性质：判决书”、“审理程序：一审”维度，共筛选案例数为 2021-3-1 至 2022-01-28 的案件为56个。最终以筛选后的56份判决文书为研究对象。
二
高空抛物罪的司法认定
根据《刑法》第二百九十一条之二规定“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。故高空抛物罪的罪状大体可以概括为“高空抛物+情节严重”。现结合所筛选的56件高空抛物罪案件，对“高空”与“情节严重”进行实证分析。
（一）
“高空”的认定及危害性分析
图1：高空抛物案件楼层分布
“高空”的认定是高空抛物罪的构成要件之一。目前司法实践中“高空”的主要具体表现为：从小区楼层中往下抛掷物品。图1所示，现有司法实践中认定构成高空抛物罪的最低楼层为三楼，最高楼层为二十五层，也有未表述具体楼层数而写为“顶层”的案件。可见，在小区居民楼往下抛掷物品，都会对人们的身体健康、财产安全造成威胁，即使在低楼层向下抛物，也可能被认定构成高空抛物罪。
然而，从三楼抛掷物品，与从二十三楼抛掷物品的危险程度不尽相同，一般而言，抛掷高度越高，同种性质、同等重量的物品抛掷行程的冲击力越大、破坏性越强，造成的危害后果也就更为严重。因此，法院也将被告人的抛掷高度纳入行为社会危害性的考虑范围。
（二）
“情节严重”的认定
“情节严重”作为成立高空抛物罪的要件，法院只有认定被告人的高空抛物行为是否达到情节严重的程度，才能判断被告人是否构成高空抛物罪。
往期《高空抛物刑事案件大数据分析》总结了司法实践中较为典型的“情节严重”情形：（1）物体本身具有危险性（重物、尖锐、易碎物体等）；（2）危及他人人身安全；（3）造成他人物品受损严重；（4）向公众场所抛掷物品；（5）多次进行高空抛物的行为。现结合新的司法数据对“情节严重”的认定进行进一步的全面深入剖析。
根据最高院《审理高空抛物意见》“准确认定高空抛物犯罪。对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”
高空抛物的“情节严重”的认定，需要结合抛掷动机、抛掷高度、所抛之物、抛掷场所、抛掷时间等多种因素综合考察，整体认定。
1、抛掷动机
图2：抛掷动机案件分布
往期《高空抛物刑事案件大数据分析》仅从高空抛物行为本身（即客观层面）分析“情节严重”的情形，但行为是否构成犯罪需主客观相一致才能认定，被告人的主观罪过和犯罪动机也是法院考察“情节严重”的重要因素之一。
犯罪动机不仅与被告人实施抛掷行为时的主观恶性相关，而且也影响法院裁量刑罚。图2所示，在涉及高空抛物罪的56件案件中，被告人实施抛掷行为的动机主要有：为了发泄情绪（16件，26.67%），饮酒后（10件，占比16.66%），争吵后（10件，占比16.66%），为了贪图方便（3件，占比5%），未表述被告人的动机案件有21件，占比35%。实践中，被告人高空抛物的动机往往存在多个，如被告人饮酒后与他人争吵，为了发泄情绪而从高空抛掷物品。
2、抛掷物品
图3：抛掷物品案件分布
上图为被告人实施高空抛物行为时抛掷的物品种类统计。
上述物品大致可以分为以下几种类型：
（1）易造成二次伤害物品（玻璃酒瓶等制品、瓷碗花盆等陶瓷制品）：该物品在坠落后产生爆裂后果的同时，不仅物品本身能够瞬间致人伤亡，而且该物品的碎片容易对他人身体健康和财产造成二次伤害。
（2）锋利刀具（菜刀、斧头等）：该类物品本身便具有杀伤性，属于能够瞬间致人伤亡的物品。
（3）重物，此类物品在高空坠落过程中具有巨大冲击力，带来的危害不亚于前述物品，具体包括：①建筑、装修材料（水泥砖块、建筑垃圾等）、②木质凳子、铁制凳子、桌子、③电饭锅、高压锅、实木菜板等厨具、④工具箱、行李箱、⑤有一定重量的生活垃圾。
（4）其他生活日常用品：例如粽子、排骨、冰块、手机等。
可见，所抛之物通常为玻璃酒瓶、菜刀、建筑垃圾等能够瞬间致人伤亡的物品。而且，物品的重量、数量不同，造成的危害后果亦差异极大。这与往期文章总结司法实践认定“情节严重”的典型情形大致相同，即物体本身具有危险性（重物、尖锐、易碎物体等）。
但是，对于排骨、粽子这些看起来不具有瞬间致人伤亡的物品，若达到数量较大的情形，也被认定为构成高空抛物罪。
例如：（2021）内0403刑初179号，被告人季某在元宝山区×小区×栋×楼室内向窗外扔下38个粽子及一些猪排骨，法院认为，被告人季某从建筑物内向外抛掷物品，数量较大，情节严重，被告人的行为已构成高空抛物罪。虽然在该案件中，被告人扔的物品是粽子和猪排骨，相比于玻璃制品来说，不易发生二次危险。而且，也未发生人员伤亡和财产损失，但被告人抛掷数量较大的排骨和粽子，已达到“情节严重”的程度。此时被告人所抛之物，成为法院衡量情节严重的首要因素。
3、高空抛物坠落地点与抛掷时间
图4：高空抛物坠落地点案件分布
图5：抛掷时间案件分布
是否人员来往密集是法院认定高空抛物行为“情节严重”的核心，也是基础前提。往期文章总结被告人向公众场所抛掷物品即属于“情节严重”，从新的司法数据来看，高空抛物坠落地点往往要结合抛掷时间，形成相关联的标准。
图4所示，法院考量人员流动大、来往密集的场所主要表现为：高空抛物下方为人行道路（13件，占比22.41%），临街道路（3件，占比5.17%），附近有幼儿园、学校（3件，占比5.17%），有大量人员、车辆的路面（3件，占比5.17%），楼下通道（3件，占比5.17%），居民区（2个，占比3.45%），居民日常出入口（1件，1.73%），楼下绿化带（1件，1.73%）。
法院在审理高空抛物罪案件时，除了查明被告人的抛物场所是否属于人员流动大的场所之外，同时结合高空抛物的时间综合考量。图5所示，去除时间间隔跨度大的3个案件，被告人高空抛物的时间主要集中于上、下班高峰期（7-10点、16-20点）以及晚上（21-24点）。
需要注意的是，若被告人抛掷地点发生在幼儿园、小学等学校，且正直中午休息或放学期间，被告人的抛掷场所和抛物时间是“情节严重”的首要考虑因素。
从上表以及裁判文书公诉机关的指控和法院认定的表述中，可以看出法院在审查涉及学校类高空抛物案件时，推理论证思路如下：
综上，法院通过查明被告人的抛物场所和抛物时间，判断是否有不特定人员经过和车辆停靠的可能性，是否会造成不特定人的身体健康和财产损害以及对社会管理秩序的影响，来认定“情节严重”。
4、损害结果
图6：法院表述损害结果案件分布
图7：财产损失金额分布
往期文章仅总结了危及他人人身安全和造成他人物品受损严重属于“情节严重”，新的司法数据显示即使造成他人物品受损不严重，甚至尚未造成任何损害后果都可能构成高空抛物罪。
图6所示，从损害结果上看，法院认定“情节严重”主要有三种表现：
一是造成了人身损害（5件，占高空抛物罪案件的6.33%），通常表现为被害人轻微伤；
二是造成财产损失（45件，占比56.96%），主要表现为车辆损坏和建筑物附着物损害；
三是尚未造成任何损害结果（29件，占比36.71%）。
由于高空抛物罪侵害的法益是社会管理秩序，不能单纯从高空抛物造成的实际损害来认定“情节严重”，即使高空抛物行为未造成任何后果，但从行为上看具有侵害和损害社会管理秩序的潜在危险，也应当认定构成高空抛物罪，此时需要考虑行为人实施高空抛物的时间、地点、抛掷物品、抛掷次数等多种因素。
此外，财产损失主要表现为车辆损坏的案件中，图7显示，高空抛物罪案件损失金额差距大：造成损害金额500元以下的案件有3件，500元至1000元的案件有6件，1000元至3000元的案件有9件，3000元至5000元的案件有2件，5000元至10000元的案件有4件，损失金额在1万元以上的有6件。最低的有44元，最高的达7万元。
需要指出的是，即使在被害人遭受了财产损失时，法院仍然从被告人实施抛掷行为本身造成的社会危害性去认定“情节严重”。相反，若被告人高空抛物行为未对他人的身体健康、重大财产损失造成威胁，对于被害人的财产损失可以通过民事赔偿予以处理。
5、其他考虑因素
根据《审理高空抛物意见》第六条：“依法从重惩治高空抛物犯罪。具有以下情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。”举重以明轻，上述从重处罚的情形也应属于“情节严重”。
其中，多次实施高空抛物行为是实践中法院认定“情节严重”的典型情形。
上表为被告人多次实施高空抛物行为的案件汇总，在涉及多次高空抛物的5个案件中，法院将“多次”表述在【法院认为】部分的有3件，尤为典型的体现在案例2中，根据法院论述认定“情节严重”推理如下：
综上所述，“情节严重”的认定是区分罪与非罪的关键。陈兴良教授认为，情节是一个涉及客体、客观方面、主体、主观方面内容的综合性概念，系反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性的各种主客观要素的综合。故认定是否属于情节严重，除了单因素考察外，还需多因素整体把握。
（三）
结论
1、司法实践中法院对被告人的行为是否构成高空抛物罪，往往从“高空”和“情节严重”两个方面去认定，但侧重于认定“情节严重”。
2、法院对“高空”的认定通常表现为从小区楼层往下抛掷物品，即使从低楼层向下抛掷物品，也有可能被认定为高空抛物罪。
3、“情节严重”是对高空抛物行为及可能造成影响的整体性评价，实践中往往根据被告人的抛掷动机、抛掷高度、抛掷物品、抛掷场所、抛掷时间等多种因素综合考察，整体认定。
附：与往期文章《高空抛物刑事案件大数据分析》“情节严重”认定对比
注：上表中，蓝色字体是指与往期文章司法数据相比，不同的部分。
《刑法修正案（十一）》将高空抛物纳入刑法调整犯罪具有现实意义。一方面，通过预防性立法，以维护人民群众“头顶上的安全”；另一方面，通过增设高空抛物罪，以严格控制重罪（危险方法危害公共安全罪）的适用，让“高空抛物”行为规制符合“严而不厉”的形势政策要求。但同时也要警惕高空抛物罪可能的泛化适用危机，避免只要有高空抛物行为就不加考量地予以入罪，导致一般违法行为与犯罪行为的模糊。
编辑 | 石碧云
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