滳慧干货 | “对赌协议”的法律效力及裁判规则

 第一法商观察

7.23  2020

导读 

由于我国民商法学界关于“对赌协议”的研究不多，审判实践中缺少相关法律规定，而近年来“对赌协议”诉讼案件却在不断增多。为了有法可依，统一裁判思路，规范法官自由裁量权，在2019年11月8日最高院民二庭从保护交易安全和投资安全角度制定了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。

何为“对赌协议”？
“对赌协议”是目标公司解决经营发展资金的一种融资方式，“对赌协议”又称估值调整协议，是投资方与融资方在协商股权性融资时基于双方对目标公司未来发展的不确定、情况信息不对称而协商的协议，具体包含了股权回购、金钱补偿等条款的协议。 
“对赌协议”根据主体不同分为三种，分别是投资者与目标公司的股东或者实际控制人对赌，投资方与目标公司对赌，投资者与目标公司、股东对赌。所谓与目标公司对赌，是指投资方与目标公司签订的资方协议约定，目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司的股东，当目标公司在约定期限内实现双方预设的目标时，给予奖励；相反，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担金钱补偿义务。

一、司法实践中，人民法院在审理对赌协议纠纷案件中，不仅要适用合同法相关规定，还要适用公司法相关规定。因为投资方已经是目标公司的股东，“对赌协议”案件与普通合同纠纷案件不同，如果只适用合同法或者公司法的相关规定处理此类案件，会顾此失彼，不能平衡好投资方、目标公司、股东、目标公司债权人的利益；“对赌协议”案件应该充分考虑投资方既是目标公司股东又是目标公司债权人的双重身份的情形，既要坚持鼓励投资方对实体企业投资，缓解企业融资难的问题，又要贯彻资本维持原则和保护目标公司债权人合法权益的原则。
二、对于投资方与目标公司的股东、实际控制人之间签订的“对赌协议”，如果没有无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中没有太大争议。但投资方与目标公司签订的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在很大争议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为投资方与目标公司签订的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
在认定“对赌协议”有效的情况下，投资方请求目标公司回购投资方的股权，人民法院应当依据《公司法》35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未经减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
股权回购就意味着目标公司自己取得自己的股权，这是禁止的。理由：
1.逻辑上的矛盾。公司回购后持有自己的股权，公司就具有了双重身份，权利义务合一，逻辑错误。
2.违反资本维持原则。 公司用自有资金买自己公司股东股权，违反“股东不得抽逃出资”原则，事实上减少公司资本，损害公司债权人利益。
3.诱发不公平交易。目标公司可能利用自己掌握的财务信息，借助股权回购操纵股价或者内幕交易或者操纵公司。《公司法》74条142条列举了股权回购情形并且在程序上做了严格的规范管理。142条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。因此投资方要想目标公司回购其股权，只能通过上述142条（一）减少公司注册资本这一情形，而且目标公司还要按照规定先履行减资程序保护债权人利益后才可以回购。《公司法》第177条规定：公司需要减少注册资本时，必需编制资产负债表和财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通过债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应担保。这样要求，也是为了保护目标公司债权人利益，在公司债权人利益得到保护后，再回购股权才具有正当性，否则，投资方会通过股权回购撤出目标公司，做到全身而退，必然损害债权人利益。
三、对赌失败后，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，投资方要从目标公司获得补偿，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者利润不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。所以补偿只能从目标公司中可以分配的利润中支付，否则就构成抽逃资金。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据事实另行提起诉讼。纪要如此规定，主要是考虑如何对投资方进行更好保护，尽可能平衡投资方和目标公司的利益。但这里面会有一个现实的困难，就是举证责任的问题。投资方应该承担举证责任，证明目标公司有可以分配利润。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的规定也是给当事人提供规则，提供预期，当事方的诉请的支持需要一系列的操作才能实现，程序繁琐，取证困难，比如：目标公司不走减资程序，不开股东会等等，所以投资方在签订对赌协议时，应该把相关事项约定清楚，这样在日后维护权益时才能有据可依。同时人民法院在司法审判过程中也要充分利用好裁判规则，审理好公司纠纷案件，这样对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力增强投资创业信心，具有重要意义。

孔令忠

北京滳慧律师事务所企业护航法律事务部主任

基本信息：北京滳慧律师事务所管委会委员、企业护航法律事务部主任、滳慧商学特聘讲师、企业护航公益讲师团成员、中华全国律师协会会员、北京律师协会会员、中国政法大学法商大数据研究中心成员。孔令忠律师在多年司法实务中始终坚持理论学习研究，在理论的支撑下，取得了巨大成就。孔令忠律师在中国刑辩、公司法、合同法、民商法领域深耕多年，在公司企事业法律服务和商业咨询领域颇有造诣，是我国名副其实的懂经营、会管理的总裁律师。目前，其担任多家企业和高端客户常年法律顾问。

专业领域：刑事犯罪研究与辩护、重大疑难公司治理、股权争议、合同纠纷等民商事法律事务、法律风险控制与合规法律事务、家族财富传承等。

执业理念：受人之托忠人之事，要用专业和负责的态度把每一个案件打磨成精品。

联系电话：[phone]

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