李士林 黄诚 | 瓷器知识产权代理中的热点和难点探讨（二）
【承上文：瓷器知识产权代理中的热点和难点探讨（一）】
根据以上瓷器知识产权律师业务涉及的四个方面，我们可以设计为三个服务层次。
第一个层次为地方的立法和规章。
作为国家的传承创新实验基地，地方享有一定的立法权，我们在交流座谈的时候，中院也提到这个问题，就是我们能不能做好瓷器产业的地方立法，前面也提到碎片化的整理有没有一个契合我们的“可以规范当下也可以展望未来”的这样一个地方规章，或者哪怕是一个指引，这是第一个层面的。其实对于企业来讲，这个仍然是实用的，因为企业也涉及到自己未来的规划问题。当然看重眼前利益不谋长久的企业而言，他可能就是说我仿一批赚点钱，我们的这个地方普适性立法肯定不是针对这一类企业来讲的。
第二个层次就是调研和问题的诊断业务。
这个主要涉及到企业尽职调查的问题，比如说有一些企业要做大，要上市的，或者是要合并的，就涉及到企业资产变动，必须盘点知识产权价值，所以我们在做相关问题的时候，有没有从市场的角度，从企业自身的角度做一个深层次的尽调？这恐怕是我们未来做学问也好，做案件也好，都需要做的前期工作，当然这个也是律师业务的一部分。
我们看到在“迈克尔·乔丹诉乔丹体育”案件中提交了两份调查问卷，一份是乔丹体育做的调查问卷，还有一份就是迈克尔·乔丹委托零点公司所做的调研报告，最终为最高法院所采信，但没有认定乔丹体育公司的调研报告。判决书里面也有一个分析，大家可以看，法院认为乔丹公司做的尽调具有倾向性，不中立客观，所以就没有采信。零点公司的样本的选取和最终结果的分析，符合调研报告的一些标准、具有科学性。
在相关案件里面，尤其商标案件，这个消费者调查报告的可采性到底有多大？比如说遇到大的案件，我们要不要做这个东西，这是可能需要考虑的。现在比较多的商标混淆案件，比如新百伦与新平衡、王老吉与加多宝，这其中牵涉很多这方面的东西，大家可以去跟踪、去思考，可能会从里面找到一些对我们执业有所启发的东西。
在调研报告这个问题上，华东政法大学黄武双老师翻译了一本《商标侵权判断问卷调查指引》，它提供了比较标准型的消费者调查的操作规则。比如说企业没这么大的财力去做调研，我们可以把这个样本缩小化，找几个客户作为证人证言其实也是可以的。其实，专利案件中也涉及调查的问题，大家可以看到北京知识产权法院制定了两个规范，一个是技术调查官，还有一个是专家证人。所以在专利案件中应当充分利用专业调查，利用好的话对我们的案件很有帮助，利用不好的话可能会反噬，因而大家要慎重考虑，真的领悟调查的一些方式和方法。
第三个层次为企业知识产权服务。
企业服务有两种方式，一是托管，另一为参与。
参与就是作为企业的参谋者和管理者，大家可以看到TCL、格力、腾讯、华为的知识产权CEO，都是各自企业管理层高管层的一分子。比如恒安纸业的维权团队大概有上百位员工，其中有十多位律师，直接领导者为企业高管。大家可以看到我们国内的这些头部企业其实很重视知识产权的开发和保护工作。腾讯拥有自己知识产权研究院，他的律师团队也是非常强大的，其实网络和新兴领域，其实就是知识产权产业，它离开知识产权就没有办法创新和运作，所以大家也可以去考虑，去挖掘这一块的业务。在座的不知道有没有做网络这一块的，网络合法性审查以及网络合规业务，尤其是托管方式服务需要一个很大的团队。托管就是从知识产权的获权，到管理，到维权一体化的全部外包。
托管模式在国内运作也比较成熟了，大部分针对主要中小型企业，服务团队需要的人数相对比较多，专门性很强，但如果能够托管十家的话所获利润是比较高的，而且做起来可能还更有规章性，不像做诉讼业务那么繁忙，所以这个大家可以考虑，广东、福建、上海、北京、江苏都有，但这个做起来真的不容易，这是从业务层面来讲。
接下来我们深入到知识产权技术可操作的层面探讨。
根据执业经验和这么多年来参与的专业研讨，我有一些感触。就是说大部分的企业也好，还是我们有一些职业律师乃至有些法官，其实在知识产权的本质问题上还是存有一些误解的，法官存误会，律师也会误读，所以有些做法总是觉得别扭，那当事人的误会可能更深，但是当事人误会属于正常的，因为他是非专业人士，作为我们专业人士不应该出现这样的一些偏差。
比如，渔人码头属于重庆一家火锅店的商标，后来这家店就在其他各个城市发现有很多叫渔人码头的，当然你叫服务商标也好，叫其他也好，反正他是没注册使用的，有的印在自己的餐具上或者餐厅装修装潢上等等，于是他就告别人商标侵权。诉讼的结果有的判侵权，有的判不侵权，那么侵权的理由呢？有的认为是商标侵权，有的认为是不正当竞争，有的认为不侵权，这么简单的一个案件为什么会有三种不同的结果呢？
另外一个例子关于青岛啤酒瓶回收再利用的，这个案件是宁波的市监局执法的一个案件。在执法的过程中有三个意见：第一个意见认为这个不侵权，第二个意见认为构成不正当竞争，第三个意见认为属于商标侵权。你看执法机构它有三种不同的意见，所以这个应当予以关注。
还有最典型的一个问题，有一些专业人士认为商业秘密侵权的标准为实质相似，其实专业上为实质相同，这个误解降低了商业秘密侵权的标准，所以大家看到我们国家屡屡提高知识产权的审判级别，意在统一审判标准。
由于知识产权侵权涉及的面非常广，所以我们仅就一些比较典型的容易产生误解的问题进行讲述和说明。主要集中为四个方面，第一为图片类，第二是短视频，第三个为实用工艺品，第四个为涉网络平台的侵权问题。
从审判逻辑来讲，商标侵权的审判有推进的顺序，这个就是我们从2009年到现在仍存争议的问题，即商标使用是不是商标侵权的先决条件，包括法院、学界都在探讨，那么律师办案的时候也在纠结这个问题，要不要在这个方面举证。原告主张作品具有独创性，被告侵犯作品的著作权，那么被告反驳说没有侵犯原告著作权，原告所主张的作品不具有独创性，那么独创性到底是由原告来举证还是被告来举证？还有商业秘密到底是公开信息还是商业秘密，谁来举证？很多地方反映实务操作存在差异。
最高人民法院为了解决举证难出台了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，在举证难的有限条件下，方能使用举证责任导致，并非被告的反驳就应当举证。著作权侵权诉讼中当然首先应当有作品，那么在作品原创性问题上，通常又称为诉讼中的权利，因为平时没有谁去质疑你的创作物是否为作品，你说你有著作权就有吧，至于有没有著作权，主要遇到案件的情况下通过双方的主张和抗辩实现。
比如说瓷器的器型到底是有没有独创性，是否属于古代流传下来的器型、釉彩和花纹纹饰。考古研究已经将纹饰分很多种，云纹、龙纹和水波纹等等之类，瓷器所用纹路是公共元素的组合，还是独创，恐怕是有争议的。当然实用工艺品仍然采用独创性标准，并没有比其他作品高，但是在作品的构成上，其可以剔除的公共元素很多，不像普通作品那样，这无疑变相提高了实用工艺品的独创性标准，可能因为设计所用公共元素成分太多，所以判定独创性的时候，可表达的空间很小。
我们认为只有在纸面上算图画作品的，搬到实际器物上才能具备独创性，直接在瓷器上雕塑创作的，另当别论。如果涉及工艺釉材，涉及到技艺的，那就属于专利保护的内容。我们搞知识产权的都知道，商标涉及商品流通，专利产品涉及技术体现，著作权涉及精神外化，所以知识产权的类型界限还是比较清晰的。
就图片侵权案件目前争议比较大的就是商业维权问题，某些公司疯狂到什么程度呢？只要有微信公众号就可能成为被告，第一批告的主要是银行、机场、银行、机场等大型的公共服务场所。第二批维权对象主要是一些地产公司，然后大型商场，大型商业公司，那么后面维权深入到个人公众号和公共机构（政府、学校）的公众号，只要使用他人图片，就被诉侵权。原告所选择的诉讼管辖地为北京，诉讼法院通常为北京互联网法院，法官的逻辑就是别人创作的东西，被你使用了，就构成了侵权，所以唯一留下的空间就是赔偿多少钱的问题。
这其实也给我们提供了一个创作的素材，大家周边有从事美术或者艺术创作的，原创性微信表情包如果做出来光打赏就可以赚到上百万。所以这个图片的利润真的很高，包括这个小的表情包，据统计一篇三千字的原创微信号所创造的市场价值大概是30万，所以我们在小红书、知乎等等之类的平台，写这些东西赚了多少钱？这是大家想不到的，当然如果下面有广告流量的话，它可能产生更高的利润。
从内容的角度来讲，不论图片的创造性有多高，它有权利去维权，从著作权法上我们没办法道德上去评价他或去指责他。反思这个问题，我们不难发现著作权法的创造标准是需要调整或者修正的，们可以看到时尚业为什么可以引领潮流？很大程度上在于一般创作标准的不保护，像英国和法国就比较典型，时尚业所提出的著作权保护标准是比较高的，这样就可以避免一些非常通俗的东西去维权，影响行业发展，导致社会不稳定。
泉州中院在审理瓷器的作品保护问题上，秉承一定创作水准的理念，一下就把整个德化陶瓷业低端产品的生产者的情绪安定下来了。常见器物的图案，常见动物的表情形态，即便是创作、绘画、摄影一概不保护，一概不管。当然这样可能有点极端，但是非常管用。那么德化企业相互抄袭，相互调解，相互打官司，这个现象一下没了，你可以专心的生产，专心的去做自己的东西。作为一个企业来讲，他不希望每天因为左邻右舍的骚扰去影响他的进程。当然我们目前办理案件的话，如果遇到低端作品维权的情况，你可以用这个方案来攻破，即便攻不破，我相信案件多了，情况多了自然就会引起司法态度的转变。大家可以看到我们的社会环境也在变化，以前我们是积累，那现在我们叫高质量发展；社会矛盾也发生了变化，叫美好生活的需求，而不是一般生活的需求，那为什么独创性标准不能变化呢？所以这个肯定是有问题的，我们未来期待著作权法修改时有所变化。
关于图片的侵权问题涉及四个方面：第一，图片是不是作品；第二，图片享有哪些著作权；第三，侵权图片如何判定；第四，侵权赔偿如何计算。就审判规则的而言，其主要从作品性、侵权比对、赔偿额几方面适用。
第一，图片的可版权性和独创性的程度。
图片创作不一定对创作高度做过多要求，但对于设计中使用的传统元素，一般认定为现有图案，不具有独创性，不构成美术品，那么在相关侵权比对的时候，也重点比对这个独创性的部分。我们在比对的时候，商标采用相关公众产生，专利采用相关领域的技术人员，所以有人提出著作权采用相关的读者，还是相关的评论者评价独创性和相似性。其实法理并没有创设这个标准，所以著作权采用专家判断、专业判断。这个意义上来讲，独创性部分的判断为专家水准，这无疑提高了作品的创作水准，可以剔除掉微不足道的创新和无聊的重复。
第二，侵权对比行为的判定。
法院应当严格把握相似的尺度，避免轻易认定为侵权，尤其是公共元素，比如说两款火烈鸟的创作，它的表情和常见动作就这么几个，你非要违背这个自然规律搞到其他表情，把所有的表情和所有的他的动作全部作为自己独创的作品，登记备案，然后去打官司，告了很多企业，甚至挂历上面、日历本、台历本印刷这样的图案也无法幸免。那么这到底是他独创的吗？你看他真是自己拍的自己画的，所以这个怎么办？如果他垄断了某一种动物的表情、常见动作，这个是很恐怖的，所以我们应当提高独创性标准，释放更大的创造空间。当然这个是从情怀的角度来讲，从个案的角度，你可以根据你的需要自由裁量，自由取舍。知识产权可为的空间非常大，不像我们想象的那么小。
第三，赔偿额度的问题。
普遍的共识认为著作权赔偿偏低，维权难。其实，这是一个误解，中南财经政法大学的詹映教授带领一个团队，把全国的著作权案件做了一个搜索和比对，其结果正相反，对公司来讲这个赔偿不低，大家不要认为赔偿低是我们知识产权保护的常态。反而跟国外的有一些国家、一些地区传递这个错误信号，我们自身要清醒的认识到并不低，你看对于维权公司来讲，它的成本本身就很低。如果公众号推文一篇赔偿三千块的话，由于它的量大，对他来讲这个维权的利润非常丰厚的。有关惩罚性赔偿的问题，大家可以最高人民法院关于《审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》 ，对是否可以并行适用确定数额惩罚赔偿和法定赔偿、恶意情节严重等问题予以详细阐释。
我们的瓷器大部分是实用工艺品，瓷器主要是艺术的一个载体，涉及到著作权表达，因而侵权比对的时候，不应该比对瓷器本身，而应聚焦于瓷器所承载的文化或承载的艺术，这个才能谈得上著作权，否则的话谈产品就是专利，谈标志就是商标。
在明白这个区分理念的情形下，如果产品为纯粹的艺术瓷器，艺术作品通过瓷器载体来表达，它虽然也有实用功能，但是实用功能基本上可以淡化，甚至忽略不计。比如上千万元的一个器型，可能是一个茶壶，有恐怕很少有人拿去喝茶，它的实用性功能只是一个象征，我们主要看中的应该是它的艺术表达成分。
如果从当地产业的角度来讲，我仍然赞成高标准保护，这对一个地方产业发展肯定是有好处的。我们现在讲高质量发展，什么叫高质量？就是每个人都有自己独特的东西，每个人都是美好新世界，美美与共，而不是在未来大家趋同化，这对于地方发展绝对是没有好处的。
从实用艺术品角度来讲，主要涉及著作权的三个原则：
第一，分类原则。
瓷器的物性应当与作品的艺术性分离，也就是说我们谈著作权就不应该谈到器，外观设计才不能脱离开器，只要是专利肯定跟产品紧密结合，如果可以跟产品相分离，它肯定不是专利，这个是不容争议的。
第二，功能性原则。
知识产权保护的是抽象性信息以及独创性的东西，实用性的东西应该纳入物权的范畴，当然产品的物权用途不应该为知识产权保护内容。
第三，独立请求原则。
如果被告模仿原告的产品，那么这个行为极可能构成著作权侵权，也可能被认为是外观设计专利侵权，那是否可以同时诉讼？当然可以同时诉讼，这里的独立请求是说著作权侵权归著作权调整，专利侵权归专利法调整，不要把它混在一起，如果将他们分开来，其实是两个案件。如此以来就简单多了，就不会把著作权跟外观设计专利混在一起，外观设计专利不能离开器，著作权一定要脱离开器，那么这两个方面我们就搞清楚了，我们也不会为难法院说你到底告的是著作权还是外观设计专利侵权。
注释（上下滑动阅览）
【1】参见《国家专利局局长黄坤益谈我国专利制度》，载《人民日报》1983年12月4日，第2版。【2】郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版，第32页。【3】郑成思：《知识产权文集（专利和技术转让卷）》，知识产权出版社，2017年版，第66页。【4】郑成思：《知识产权法若干问题》，甘肃人民出版社，1985年版，第70页。
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作者：李士林
编辑：Sharon
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