用“以房抵债”作为担保的风险及要点
前言
“以房抵债”常见于“过渡期担保”（例如为预售之目的需要解除原抵押而替换为以预售的房屋进行担保）、建设单位与施工单位之间、城市更新项目（因前期增信不足而在项目建设后以可售房屋进行担保）以及民事执行程序中。
但是，“以房抵债”并非一个严谨的法律概念，根据债务是否到期、是否存在以房屋作为担保的合意等事项，“以房抵债”实际上可以区分为两种类型：
1.债务到期前，当事人通过签订房屋买卖协议作为债务的担保措施，约定无法清偿到期债务的，债权人可以要求要求继续履行该等房屋买卖协议以实现债权（以下简称“担保型以房抵债”）；
2.债务到期后，当事人履行先前签订的房屋买卖协议（也可能之前未就房屋担保抵偿事宜达成合意的情况下，另行签订房屋买卖协议）以抵偿债务（以下简称“偿债型以房抵债”）。
需要说明的是，上述简称仅为本文讨论之目的，为避免混淆而设置。
基于前述，“偿债型以房抵债”可能是“担保型以房抵债”的结果，也可能是在无担保型以房抵债的情况下，在债务到期后，债务人与债权人就以房产抵偿债务而另行达成的合意。
考虑到在交易中的适用性，本文拟重点讨论“担保型以房抵债”，与各位读者探讨担保型以房抵债在交易中的应用与风险。
担保型以房抵债的区别与形式
（一）与让与担保的区别
（二）主要形式
根据所抵债务是否已届清偿期以及签订的以房抵债协议是否已经履行，以房抵债主要存在以下4种情形：
担保型以房抵债的的主要风险分析
02
（一）被要求按照“民间借贷司法解释第二十四条”执行，而无法直接取得房产的风险（多适用于“情形1”）
1.主要风险：借款人主张按照按照“民间借贷司法解释第二十四条”执行
在借款人不能按期偿还借款时，借款人有较大可能主张按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十四条执行：
即“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
2.衍生问题：既然出借人无权要求履行买卖合同，是否可对拍卖的价款优先受偿？
在最高人民法院（2015）民申字第3051号案、（2016）最高法民申1689号案中，法院认为，作为担保的商品房已经办理预售登记，具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分，享有优先受偿权。但对于该问题，司法实务中存在争议。
（二）出借人存在不享有优先权、且不能排除第三方强制执行的风险（多适用于“形式1”和“形式3”）
关于出借人是否享有排除强制执行的权益，司法裁判不统一。相关规定及司法案例总结如下：
1.相关规定
根据相关规定，法院倾向于认为担保物权效力的取得仍基于一定的前提即“符合物权法有关担保物权的规定”，若未进行抵押登记或未过户，则不具有优先权。具体规定如下：
(1)最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）第3条可规定，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力。
(2)《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（粤高法[2017]191号）第十三条第（2）款规定，当事人以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，出借人主张就买卖合同项下的房屋优先受偿的，不予支持。
(3)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2008修订）》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
2.司法案例
在司法实务中，各级法院尚未就此形成统一的裁判标准，简要总结如下：
（三）合同存在被认定属于流押/质，进而无效的风险（多适用于“形式2”）
若在债务清偿期届满之前，双方即签署担保型以房抵债协议，并且该合同已实际履行（例如办理了网签、备案、预告登记等），则可能被认定为《物权法》第186条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”所禁止的流押/质行为，进而认定担保型以房抵债协议无效或不支持过户请求。
例如，最高人民法院(2013)民提字第135号“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案”中，杨伟鹏向嘉美公司出借了资金，双方《商品房买卖合同》只是为担保杨伟鹏债权的实现，系一种非典型担保，既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，杨伟鹏请求直接取得（过户）商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持。
该等情况在融资交易中较为常见，提请对该等风险予以关注。
（四） 以房抵债取得的房产，存在不可对抗承包人优先受偿权的风险
在某案件中，建设单位丰兰公司欠付施工方福华建筑公司工程款；之后，丰兰公司因资金短缺曾向殷某借款，双方约定以部分房产抵偿，并且殷某已取得房产证。在福华建筑公司向丰兰公司主张工程款案件判决后，福华建筑公司主张就丰兰公司的部分房产进行优先受偿，随后，殷某提出申诉，主张其已交付抵偿房产的全部购房款并取得房产证，福华建筑公司不能就该等房产主张优先受偿权。
法院认为，殷某取得房屋不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的情形，虽然殷某已取得房产证，但亦不能对抗福华建筑公司的建设工程价款优先受偿权，福华建筑公司的该优先权及于其承建的工程的全部。
03
担保型以房抵债交易要点
鉴于上述风险，从保护出借人角度，在进行以房抵债交易时可考虑以下措施：
（一）进行尽职调查
在签订担保型以房抵债协议时，建议对开发商进行尽职调查，重点关注：（i）开发商是否取得预售许可证或大产权证；（ii）用以担保的房屋是否被抵押、被查封；（iii）用以担保的房屋是否存在开发商必须自持而不可销售等限制性情况等。
（二）就担保型以房抵债安排签署单独的商品房买卖合同
让与担保与担保型以房抵债存在转化的可能。例如在最高人民法院指导案例72号“（2015）民一终字第180号案”中，法院认为，双方虽然一开始即存在签署买卖合同作为债务担保的合意，但在确定借款人无法偿还借款时，双方就借款担保关系转为买卖合同关系达成了合意，这属于双方自行就变更法律关系达成一致，因此双方签订商品房买卖合同并非为双方的借贷合同履行提供担保，不存在“民间借贷司法解释第二十四条”适用的空间。
因此，若双方在签署担保型以房抵债协议时或债务不能实现时，同时签署单独的房屋买卖合同，则履行该单独签订的房屋买卖合同的诉求被法院支持的可能性较大。
（三）约定以房抵债不能执行时的“退路”或提供其他增信措施
在签署担保型以房抵债协议时，建议留有“退路”，即若因不能过户、合同无效等原因导致担保型以房抵债协议最终不能实施或执行时，出借人有权要求履行原借款合同。
此外，也可约定其他增信措施，在担保型以房抵债不能实施时，借款人或其关联方应履行其他增信措施以清偿债务。
（四）完成网签、备案、预告登记等手续
在担保型以房抵债协议签署后，建议尽快办理网签、合同备案、预告登记等手续，尽量排除无法过户、业主一房多卖、房屋被执行的风险（但是需要注意的是，在能够办理房产证后三个月内未正式登记的，预告登记失效）。
另，可根据个案情况考虑暂是否需要办理过户登记（如办理的，则实际构成让予担保），其一是因为部分项目中并不具备办理过户登记的条件（例如预售项目），其二是因为若债务履行完毕后需“还原”（即解除房屋买卖合同、网签备案等），则就已过户的房屋还需将房屋再次转回和过户，涉及再次缴纳税费，增大了交易成本。
（五）开发商办理房屋产权证后，抵押给出借人并解除以房抵债协议
若出借人为金融机构，一般已就项目土地设立抵押担保，但开发商拟预售而需解除土地抵押，才考虑以房抵债此种非典型担保。因此，若后续房屋完成产权登记后，出借人可要求开发商将房屋抵押登记作为担保，并解除原以房抵债协议。
特别说明：本文部分问题在实践中仍存争议，如有错漏，可通过公众号后台留言，欢迎批评指正。
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