如何争辩权利要求可以得到说明书的支持？|专利实务013
1. 问题的提出
尽管以专利法第二十六条第四款，即权利要求得不到说明书的支持为由，而驳回专利申请或无效专利的情形并不多见，但是，专利申请接到权利要求不支持的审查意见，或者，专利被无效的理由包括权利要求不支持，却又十分常见。因此，如何争辩权利要求可以得到说明书的支持，是专利实务中非常基础又重要的一个问题。
2. 案例分析
本文将以最高院的一个再审案件为例，简单讲解“不支持”的答辩方法。涉及“不支持”问题的再审案件非常少，主要以生物、化学领域为主。包括大岭在内的很多人一看生物、化学领域的案子就头疼，但是，作为一名合格的知识产权人，我们是无法脱离技术去讨论案件的，因此，我会尽量简单的讲解一下本案的技术方案。
案例名称：国家知识产权局专利复审委员会、诺维信公司与江苏博立生物制品有限公司发明专利权无效行政纠纷再审案
案号：最高人民法院（2016）最高法行再85号
本案涉案专利名称为“热稳定的葡糖淀粉酶”的发明专利，专利权人为诺维信公司。
2013年3月11日，应山东隆大生物工程有限公司和江苏博立生物制品有限公司的请求，专利复审委员会作出第17956号无效宣告请求审查决定，针对诺维信公司在2011年11月10日提交的修改过的权利要求书的基础上，宣告本专利部分权利要求无效，维持部分权利要求有效，有效的专利包括引用权利要求6的权利要求10-11，引用权利要求12的（a)和（b)的权利要求13-14。
但是，被诉决定被一审法院判决撤销，二审法院维持一审判决。专利复审委员会和诺维信公司申请再审。最高人民法院提审后判决撤销一、二审判决，维持被诉决定。
本案的核心问题在于涉案专利修改后权利要求10和11、权利要求13和14引用权利要求12(a)和（b)的技术方案是否符合专利法第二十六条第四款的规定。为了简单起见，我们仅列举和其中权利要求10和11相关的权利要求：
6.一种具有葡糖淀粉酶活性的分离的酶，与SEQ ID NO:7中所示全长序列之间同源的程度至少为99%，并且具有由等电聚焦测定的低于3.5的等电点。
……
10.根据权利要求6-9任一项的分离的酶，所述的酶来源于丝状真菌Talaromyces属，其中丝状真菌是T.emersonii菌株。
11.权利要求10的酶，其中丝状真菌是T.emersonii CBS 793.97。
权利要求6请求保护一种分离的酶，采用同源性限定的特征，即“与SEQ ID NO:7中所示全长序列之间同源的程度至少为99%”，还包括功能性限定的特征，即主题名称中的特征“具有葡糖淀粉酶活性”，以及特征“并且具有由等电聚焦测定的低于3.5的等电点”。
6.一种具有葡糖淀粉酶活性的分离的酶，与SEQ ID NO:7中所示全长序列之间同源的程度至少为99%，并且具有由等电聚焦测定的低于3.5的等电点。
权利要求10进一步对来源进行限定，具体限定所述的酶来源于T.emersonii菌种的限定：
10.根据权利要求6-9任一项的分离的酶，所述的酶来源于丝状真菌Talaromyces属，其中丝状真菌是T.emersonii菌株。
权利要求11也是对来源的进一步限定，甚至具体限定所述的酶来源于特定的菌株T.emersonii CBS 793.97。
11.权利要求10的酶，其中丝状真菌是T.emersonii CBS 793.97。
二审法院认为上述权利要求的不到说明书支持的主要理由为：
本专利说明书未对权利要求6中的由591个氨基酸构成的SEQIDNO:7序列中维持该序列特定生物活性的保守氨基酸进行限定，未对与SEQIDNO:7序列同源性为99%的其他氨基酸序列能否保持在较热环境下仍能稳定地将淀粉转化为葡萄糖的功能给出充足的实验数据，因此权利要求6中有关同源性限定的内容得不到说明书的支持。
本专利修改后的权利要求10限定SEQIDNO:7序列来源的具体菌属和菌株，权利要求11限定了具体菌株的国际保藏号。因权利要求10、11从属于权利要求6,故权利要求10、11也包含了权利要求6中有关同源性99%限定的内容。本领域技术人员无法得知，在该序列库中，哪些序列具备葡糖淀粉酶活性，哪些序列不具备葡糖淀粉酶活性。专利复审委员会及诺维信公司均未提交证据证明T.emersonii菌的所有个体都是具备葡糖淀粉酶活性的，也就不能因为其限定为T.emersonii菌来源，就必然会具备葡糖淀粉酶活性。因此，来源于T.emersonii菌的不同菌株，与SEQIDNO:7序列同源性达到99%的序列是一个数目庞大的序列库，本领域技术人员不经过创造性劳动，则无法判断哪些序列具备葡糖淀粉酶活性，本领域技术人员需要通过过度劳动才能确定哪些氨基酸是起到特定生物活性的保守氨基酸。权利要求10、11仍未克服其引用的权利要求6中的同源性限定得不到说明书支持的缺陷，同样不符合专利法第二十六条第四款的相关规定。
但是，最高院认为：
对于全长591个氨基酸的SEQIDNO:7而言，尽管与之具有99%以上同源性的序列仍有约5、6个氨基酸位点的差异，但是，除了同源性特征之外，从属权利要求10还进一步限定所述的酶来源于T.emersonii菌种，权利要求11甚至进一步限定所述酶来源于特定的菌株即T.emersoniiCBS793.97。根据诺维信公司提交的反证8即《微生物学》第256-257页的相关记载：“种(species)是生物界客观存在的独立单位，也是生物分类中的基本单位。细菌的种起源于一个单细胞，在遗传上是相同的细胞群体或克隆(clone)。通常在某些基本特征上，这个群体中的个体彼此显示出高度的相似性，而与另一种的个体在许多独立的特征方面又表现不同。”本领域普通技术人员一般认为，种是生物分类的基本单位，在某些基本特征上，同一种中的个体彼此显示出高度的相似性。同一种真菌或同一株真菌编码其体内某种酶的基因序列一般是确定的，偶尔会存在极少数同源性极高的变体序列，相应地，由该基因编码的酶也是确定的或者极少数的。本案中，99%以上同源性与菌种或者菌株来源的双重限定已经使得权利要求10和11的保护范围限缩至极其有限的酶，何况权利要求10和11还包括权利要求6所限定的酶的等电点和具有葡糖淀粉酶活性的功能。因此，在说明书实施例1-4已经证实了上述SEQIDNO:7具有葡糖淀粉酶活性的情况下，权利要求10和11的保护范围能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。
可见，最高院在本案中指出，对于保护主题为生物序列的权利要求是否得到说明书的支持，需要考虑其中的同源性、来源、功能等技术特征对该生物序列的限定作用。如果这些特征的限定导致包含于该权利要求中的生物序列极其有限，且根据专利说明书公开的内容能够预见到这些极其有限的序列均能实现发明目的，达到预期的技术效果，则权利要求能够得到说明书的支持。
本案中，最高院之所以能撤销一二审的判决，主要是认为权利要求10、11所保护的技术方案，从同源性、功能、来源等方面都进行了限定，使得保护的序列是有限的，而且说明书的实施例证明了这些序列都具有相同的特性，可以解决本发明的技术问题，因而，权利要求10、11是得到说明书支持的。
这对我们相关领域的专利撰写和审查意见答复也具有指导意义。要证明权利要求可以得到说明书的支持，并非要穷尽所有的实施方式并通过实验等手段证明其可以解决本发明的技术问题，并达到相同的技术效果，而只需要从技术上证明，权利要求概括的是有限的实施方式，这些实施方式都具有相同的特性，因而，本领域技术人员可以合理预期，权利要求概括的有限的技术方案，都可以解决本发明的技术问题，并达到相同的技术效果。
3. 总结：
1. 对于保护主题为生物序列的权利要求是否得到说明书的支持，需要考虑其中的同源性、来源、功能等技术特征对该生物序列的限定作用。如果这些特征的限定导致包含于该权利要求中的生物序列极其有限，且根据专利说明书公开的内容能够预见到这些极其有限的序列均能实现发明目的，达到预期的技术效果，则权利要求能够得到说明书的支持。
2. 要证明权利要求可以得到说明书的支持，并非要穷尽所有的实施方式并通过实验等手段证明其可以解决本发明的技术问题，并达到相同的技术效果，而只需要从技术上证明，权利要求概括的是有限的实施方式，这些实施方式都具有相同的特性，因而，本领域技术人员可以合理预期，权利要求概括的有限的技术方案，都可以解决本发明的技术问题，并达到相同的技术效果。
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