如何进行外观设计的近似判断？| 专利实务014
一、问题的提出
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第十条、第十一条规定，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。这通常被称为外观设计近似判断的“整体观察，综合判断”方法。
但是，这是一个比较原则性的方法，在具体案件中应该如何把握上述原则，客观作出外观设计的近似判断，一直是外观设计专利侵权判定的难点。
本文将通过2016年中国法院10大知识产权案件之一，来举例说明上述问题。
二、案例分析
名称：上海晨光文具股份有限公司与得力集团有限公司、济南坤森商贸有限公司一审民事判决书
案号：(2016)沪73民初113号
上海晨光文具股份有限公司（以下简称晨光公司）是ZL200930231150.3号名称为“笔（AGP67101）”的外观设计专利的专利权人。济南坤森商贸有限公司（以下简称坤森公司）在“天猫”网上经营“得力坤森专卖店”，销售得力集团有限公司（以下简称得力公司）生产的得力A32160中性笔。晨光公司认为该产品侵犯其涉案专利权，诉至法院。
经比对(参见附图),被诉侵权设计与授权外观设计在基本构成、笔杆及笔帽的整体形状、笔杆顶端与笔帽顶端的形状、笔帽相对于笔杆的长度、笔夹与笔帽的连接方式、笔夹长出笔帽的长度等方面基本相同。具体体现在:
1.两者均由笔杆和笔帽组成,笔帽上设有笔夹；
2.笔杆、笔帽整体均呈粗细均匀的四周圆角柱体；
3.笔杆顶部与笔帽顶部均有正方形锥台突起,笔杆顶部锥台中央有圆孔；
4.笔帽长度约为笔杆长度的四分之一；
5.笔夹上端与笔帽顶端锥台弧形相连；
6.笔夹略长于笔帽,长出部分约占笔夹总长度的十分之一；
7.主体靠近笔头处内径略小,四周表面中心位置各有一凸状设计,笔头为圆锥状。
区别点主要在于:
1.被诉侵权设计的笔杆靠近笔尖约三分之一处有一环状凹线设计,而授权外观设计没有凹线设计；
2.被诉侵权设计的笔夹外侧有长方形锥台突起,而授权外观设计的笔夹外侧没有突起；
3.被诉侵权设计的笔夹内侧为光滑平面,而授权外观设计的笔夹内侧有波浪状突起；
4.被诉侵权设计的笔夹下端是平直的,而授权外观设计的笔夹下端为弧形。
本案中，被诉侵权产品与原告专利产品均为笔，系相同种类产品。两者在整体视觉效果上存在一定差异，外观设计并不相同。因此，案件主要争议在于，被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似，即两者在整体视觉效果上是否存在实质性差异。
对此，一审法院认为：
在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否存在实质性差异时,既应考虑被诉侵权设计与授权外观设计的相似性,也应考虑其差异性。应分别考察被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响,根据整体观察,综合判断的原则进行判定。
就相同设计特征来说,授权外观设计的笔杆主体形状、笔杆顶端形状、笔帽主体形状、笔帽顶端形状、笔帽相对于笔杆的长度、笔夹与笔帽的连接方式、笔夹长出笔帽的长度等方面的设计特征,在整体上确定了授权外观设计的设计风格,而这些设计特征在被诉侵权设计中均具备,可以认定两者在整体设计风格及主要设计特征上构成近似。
对于两者所存在的区别点对整体视觉效果的影响,本院认为:
笔夹内侧的平滑设计系惯常设计,且处于一般消费者不易观察到的部位,对整体视觉效果的影响极其有限；
笔夹下端的弧形区别,仅是整支笔乃至笔夹的细微局部差别,不足以影响整体视觉效果；
笔夹外侧的长方形锥台突起虽然在笔夹上占据了较大面积,但笔夹对于笔的整体视觉效果的影响首先在于它的整体形状、大小、与笔帽的连接方式及长出笔帽的长度比例等,在这些因素均相同的情况下,笔夹外侧的锥台突起对于整支笔的整体视觉效果影响有限,不足以构成实质性差异；
笔杆上的凹线设计位于笔杆靠近笔尖约三分之一处,只是横向环绕在笔杆上,面积很小,属于局部设计特征,对整体视觉效果的影响亦有限。
综上,被诉侵权设计与授权外观设计所存在的上述四点区别设计特征,不足以构成对整体视觉效果的实质性差异。
此外，被告得力公司认为,被诉侵权设计采用了与授权外观设计不同的色彩和图案,这种色彩和图案对整体视觉效果会产生重要的影响,因此与授权外观设计不构成近似。
对此,一审法院认为：
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。形状、图案、色彩是构成产品外观设计的三项基本设计要素。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条的规定,外观设计请求保护色彩的,应当在简要说明中写明。本案授权外观设计的简要说明中并未明确要求保护色彩,因此,在确定其保护范围及侵权判定时,不应将色彩考虑在内。此外,从图片或照片中显示的授权外观设计来看,其并不存在因形状产生的明暗、深浅变化等所形成的图案,故在侵权判定时,图案要素亦不应考虑在内。被诉侵权设计在采用与授权外观设计近似的形状之余所附加的色彩、图案等要素,属于额外增加的设计要素,对侵权判断不具有实质性影响。否则,他人即可通过在授权外观设计上简单添加图案、色彩等方式,轻易规避专利侵权,这无疑有悖于专利法鼓励发明创造、促进科技进步和创新的立法本意。因此,对于被告得力公司的上述意见,本院不予采纳。
最终，一审法院认为,根据整体观察、综合判断的原则,被诉侵权设计采用了与授权外观设计近似的设计风格,使用了影响授权外观设计整体视觉效果的设计特征,其与授权外观设计的区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响,即不构成实质性差异。因此,被诉侵权设计与授权外观设计构成近似,被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围。被告得力公司未经原告许可制造、销售被诉侵权产品的行为,以及被告坤森公司未经原告许可销售、许诺销售被诉侵权产品的行为,构成对原告外观设计专利权的侵犯。
三、总结：
1. 对外观设计近似性判断，既考虑被诉侵权产品与授权专利的相似性，也考虑其差异性，就相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响分别进行分析，得出认定结论。
2. 授权外观设计的简要说明中并未明确要求保护色彩，且从图片或照片中显示的授权外观设计来看，其并不存在因形状产生的明暗、深浅变化等所形成的图案，故在侵权判定时，颜色、图案要素不应考虑在内。
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