专利侵权诉讼中的证明标准
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大岭 | 专利侵权诉讼第20期
证明标准也称证明要求，证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。[1]
不论是大陆法系国家还是英美法系国家，都以盖然性作为民事诉讼的证明标准。盖然性是指一种可能的状态，是一种可能而非必然的性质。大陆法系国家通常采用超过75%的高度盖然性标准，而英美法系国家通常采用超过50%的优势证明标准。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定了我国民事诉讼的的证明标准：
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
可见，我国也采用高度盖然性的证明标准，只是采用了“高度可能性”的表述。
证明标准其实就像法官心中的那杆秤，它用来衡量在民事诉讼中，什么时候一方当事人就证明成功了。可以说，只有明白法官如何使用这杆秤，才能赢得诉讼。
在实务中，我们对举证责任的分配讨论的比较多，对证明标准关注的较少。那么，在专利侵权诉讼中如何把握自己是否达到证明标准呢？我们通过2016年中国法院50件典型知识产权案例之一进行说明。
案例分析
案例：胡崇亮与佛山市南海迪利装饰材料厂、董峰侵害外观设计专利权纠纷上诉案
案号：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第517号
本案中，一审原告起诉两一审被告侵犯其一件外观设计的专利权，一审法院认为被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围之内，但是，被告提出现有设计抗辩，并提交了经公证的原告公司QQ空间页面截图打印件，显示该公司 QQ 空间向外发布大量公司产品图片，其中包括被诉侵权产品图片，上传时间早于涉案专利申请日。
因此，本案的争议焦点在于：被告的现有设计抗辩是否成立？
在现有设计抗辩中，被告首先承担提出现有设计的举证责任。本案中，被告提交了经公证的原告公司QQ空间的图片，QQ相册中标记为的图片的上传日期早于本案专利的申请日，且双方当事人均确认上述图片外观与被诉侵权产品外观相同，此时，现有设计抗辩成立与否，关键在于，上传日是否为公开日？
原告认为：
上传日期不等于公开时间，现实中QQ空间图片存在着公开、QQ好友可见、指定好友可见、仅自己可见等几种情况，被告提交的现有证据只能证明公证之时上述图片是公开的，无法证明在此之前图片一直处于公开状态。原告上传图片，是为了专利申请后向关注其公司的QQ用户宣传推广相关产品而提前作准备，所以也不会在申请日前向公众公开。
现在，本案核心的待证事实变为：在申请日之前是否公开？
一审法院裁判思路
对于这一待证事实，一审法院认为：证明上传时间与公开日期不同的举证责任在原告而非被告，因原告在本案中并未举证证明上述图片在上传后并未公开，故一审法院对原告的不予支持，认定被告的现有设计抗辩成立。
一审法院如此裁判，实际上并不是认为上传日等于公开日具有高度盖然性，而是将这一举证责任分配给了原告，由于原告对此未能举证证明，所以承担了不利后果。
但是，我认为现有设计抗辩的举证责任，包括公开日期的举证责任还是在被告，原告只是承担反驳的举证责任。按照证明标准，实际上，原告反驳只需要使得这一事实真伪不明，即可以成功证明该事实不存在。原告陈述非常有道理，表明在上传日是否公开，确实存在多种可能性。即便让原告自己举证上传日就是公开，或者，么有公开，也是不太现实的。一审法院直接让原告承担证明上传日是否公开的举证责任，并承担举证不能的不利后果，其实是不恰当的。
对于上述核心待证事实，其实被告和原告都无法100%的证明，所以，只能基于双方的举证情况并结合其他事实，并按照证明标准，来判断在申请日之前公开的可能性是否明显大于不公开的可能性，或者说，申请日前公开具有高度可能性？
我们来看二审法院如何分析这一问题。
二审法院裁判思路
对于这一焦点问题，二审法院则采用了如下的分析思路：
首先，在公证取证时，被诉侵权产品图片处于向所有QQ用户公开的状态。不特定QQ用户通过常规方式能够获知被诉侵权产品图片。
其次，该QQ空间公布有该公司经营信息，在相册栏目中有名为“客户见证”、“公司辉煌历程”、“锦绣明天企业文化”的图片集，并展示有该公司经营的多种产品。结合原告关于“利用该QQ空间为被诉侵权产品推广作准备”的陈述，可以认定该QQ空间的用途是宣传推广该公司产品。根据日常生活经验，经营者在宣传推广产品时，往往希望更大范围的公众获知宣传信息。本案被诉侵权产品图片上传至QQ空间的时间为2012年03月18日，本案专利申请日为2012年10月11日，两个时间相隔超过半年。基于该QQ空间宣传产品的意图，被诉侵权产品图片上传后半年期间，被公开的可能性大于不公开的可能性。
第三，如若被诉侵权产品图片上传至QQ空间之后不久，原告即申请本案专利，则推定被诉侵权产品图片上传当时，原告已经想到要将产品设计申请专利保护并将该产品图片设置为非公开状态，符合常理。但是，本案被诉侵权产品图片上传至QQ空间的时间与本案专利申请日相隔较长。一个具有知识产权保护意识的企业，对于一项将来要申请专利保护的设计，在常理下自会施以谨慎、妥善的管理。而本案被诉侵权产品图片被置于QQ空间且半年后才申请专利保护，这与原告声称的自始就拟申请本案设计专利保护所应有的审慎不相符。在原告未提供证据证明在产品图片上传日之前或之后不久有为申请专利作准备的前提下，不能排除原告在公开了产品图片之后，才意识到要对产品外观实施专利保护的可能性。
以上可见，二审法院是根据被告提交的公证时图片处于公开状态的证据，结合该QQ空间用于企业宣传目的、本案专利申请时间等事实，认为申请日前被诉侵权产品图片已经在QQ空间向所有用户公开这一事实的存在，具有高度可能性，达到法定的证明标准。
而本案原告要想反驳该待证事实，必须举出足够证据，拉低对方当事人关于存在待证事实具有高度可能性的证明标准，让其达不到证明该待证事实存在的最低要求，使得待证事实陷于真伪不明的状态。但是，二审法院认为，被告未能提供足够证据予以反驳。
最终，二审法院认定“本案专利申请日之前，被诉侵权产品图片已经QQ空间向所有用户公开”这一事实存在，因此，驳回上诉，维持原判。
总结
通过上述案例，我们可以很直观的感受到，二审法院的裁判思路，更加符合民事诉讼中有关证明标准的证据规则。
在民事诉讼过程中，我们应该牢记，对于某一待证事实，负有举证责任的一方，只有证明待证事实的存在具有高度可能性，才能达到证明标准；而反驳的一方，只需要将待证事实陷于真伪不明的状态，就可以达到证明待证事实不存在。
因此，民事诉讼的过程，其实就是一方拼命证明自己所主张的事实至少有75%的可能性，抗辩的一方则想方设法将这个可能性拉低到75%以下，让对方不满足最低的证明标准。
而法官，就是根据双方的举证情况，结合其他调查得到的事实（包括推定的事实），靠着自己心中的那杆秤，居中裁判。
在诉讼纠缠中，我们往往忘却了这个基本规则，失去章法，甚至妄图求证全真或全伪而不能。只有牢牢把握证明标准，才能让法官心中的那杆秤不失偏颇，才能让胜利的天平朝向我们倾斜。
参考资料
[1] 沈德咏主编，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第357页
[2] 点击文末“阅读原文”查看判决书
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