【实务】叶通明:管理人视角下中小企业破产拯救的经验、痛点以及对策
管理人视角下中小企业破产拯救的经验、痛点以及对策
我的分享题目是“管理人视角下中小企业破产拯救的经验、痛点以及对策”。下面,我将从三个方面进行一个介绍,一是中小企业破产拯救的经验,第二是中小企业破产拯救的一些痛点,最后谈一下相关的一些化解对策。
一、中小企业破产拯救的经验
从我们所办理的近300家企业破产案件来看,近90%是中小企业破产案件。从结果来看,有从清算转为重整,从而成功拯救的案例,也有从重整转为清算,但整体营业事务被成功保留下来的案例,但更多的是难以成功拯救的案例。由于时间关系,我就不具体介绍我们办的案例了。根据我们的办案经验,中小企业具有非常大的特殊性,主要表现在以下六个方面:
一是具有很强的人身属性以及个人色彩。中小企业更多的是由企业主自己经营或者家族经营,通常是企业主的创业成果,也是其凝聚了毕生心血的一份事业和谋生平台;二是企业经营者及其家庭成员通常为企业融资提供了担保。由于中小企业融资难,往往是企业主以及配偶、子女甚至于兄弟姐妹等有关人员(以下统称为“企业经营者及其家庭成员”)为中小企业融资提供了担保;三是中小企业对企业主个人的依赖性很强,企业管理和运营很难脱离企业主。或许是企业主的技术研发以及创新能力,或许是企业主的人脉和商业资源等等,企业主往往对中小企业持续运营起着关键作用,有时候甚至是必不可少的。在先前我们团队办理的某个案件中,企业的核心价值就在于企业主以商业秘密形式来掌握的产品配方,因此这个企业根本离不开企业主;四是企业主对中小企业享有很大的控制权,对企业的控制欲和控制力也很强;五是中小企业往往资产负债情况比较简单,相应的债权人数量以及债权金额也比较少;六是中小企业的管理一般不太规范,导致企业主与企业的资产债务有不同程度的混同。
由于以上的特殊性,中小企业的破产拯救也呈现出很大的特殊性。我归纳主要体现在以下四个方面:
一是需要一套拯救速度快、成本低、程序比较简单的特殊破产拯救规则,债务人和债权人都能够低成本参与;二是拯救企业的同时往往需要同时解决企业主个人的债务,要同步化解企业主个人债务与企业债务,如果不能解决企业主的个人债务,就不能够彻底拯救中小企业,也会严重影响企业主主动拯救的积极性;三是如果拯救过程中要企业主丧失对企业的控制权,则会严重影响企业主主动拯救的积极性,甚至导致企业的核心营业事务无法继续保留;四是中小企业可能无法在脱离其企业主的情况下拯救成功。比如我前面举的企业主以商业秘密的形式来掌控产品的配方这个案子。
二、中小企业破产拯救的痛点
中小企业破产拯救的痛点和挑战是多方面的,限于时间关系,以下是我认为最核心的三个方面:
(一)启动破产拯救相对较晚,容易错失最佳拯救时机。
目前启动破产拯救时间较晚的主要原因,我理解一是各方对破产保护理念认识有限,谈破色变。对债务人来说,企业主一般不到万不得已都不会主动想启动破产程序。企业主申请破产的动力不足,除了破产可耻的误解外,更重要的是对其权益的剥夺以及个人债务的未作处理。对于债权人来说,往往也不想启动破产程序,总想赶在其他债权人以前立即兑现债权,担心其债权受偿金额会因破产程序而减少。二是虽然破产法和司法解释有明确规定如何启动破产程序,不少企业主和债权人也愿意启动破产程序,但是由于各种原因实践中受理较难,无论是时间成本还是经济成本都相对较高。
(二)现行破产制度对中小企业经营者(企业主)的关切和保护有限,容易导致拯救失败
中小企业的经营者与所有者多为身份重合,在目前的破产案件当中,债权人对于债务人的不信任较为普遍。目前无论是法律规定还是我们破产的实操,都更强调由管理人这个中立的第三方中介机构来管理破产企业,而且重整当中一般也都是尽可能的将原有的所有者以及经营者踢出局。但是如前面所讲,中小企业事实上是很难脱离经营者(企业主),甚至有学者认为中小企业的主要价值除了有形财产之外全都在于经营者自身。目前我们这种做法会导致企业重整无法顺利推进,企业价值也难以实现最大化的发现与挖掘。我理解主要有以下两大问题:
一是出资人权益问题。目前多数中小企业重整中,直接将原出资人权益调整为0。管理人即便认为企业持继经营对原出资人依赖性很高,并希望保留部分原出资人权益,一方面会面临法律依据上的不足,另一方面由于未来的不可预知性,管理人无法向债权人说明保留原出资人权益以后一定会更好,导致保留部分原出资人权益的操作会面临来自各方的压力,特别是面临债权人的质疑,最终引发拯救的失败。
二是经营者及其家庭成员担保债务的处理问题。如前面所讲,企业经营者及其家庭成员通常要为中小企业融资提供连带责任担保。在中小企业破产时,也极有可能导致个人破产,如果对企业的破产拯救不能同时化解企业经营者及其家庭成员的担保债务,则经营者(企业主)的配合度会不高,甚至会阻挠破产程序的顺利推进,也会导致拯救的失败。
(三)现行破产重整程序相对繁琐、成本相对较高,破产拯救效果有限
中小企业资源本身有限,在没有外部投资人重整的情形下,债务人提出的较高清偿率的重整方案往往依赖于未来的经营收入。背负过高的破产成本或者繁琐的程序周期,会导致企业主失去拯救成功的信心。另外,多数债权人参与积极性有限,往往受“收不回钱款的恐惧”影响,不愿意再次授信给债务人,宁愿破产清算很快获得一个较低甚至很低的清偿,也不愿意去表决认可未来可能获得较高清偿的重整方案,进而陷入恶性循环。
三、中小企业破产拯救困境的化解对策
第一,我认为要明确中小企业的认定标准,为形成针对性的特殊破产拯救规则提供基础。2011年工信部等有关部门联合印发了《关于中小企业划型标准规定的通知》,将我国中小企业划分为中型、小型、微型三类,主要是根据从业人数、资产规模以及营业收入等指标,并没有考虑债务规模。而在破产的语境之下,我认为上述指标已经无法正常反馈企业的规模,应该是以债务规模作为主要的区分标准,在此基础上再兼顾有关部门出台的划分标准。目前我国在法律层面尚无明确的规定,但很多地方已经开始了探索,比如《北京破产法庭中小微企业快速重整工作办法(试行)》(以下简称《北京办法》),第二条就明确规定“本办法适用于债权债务关系明确,财产状况清楚,且符合下列条件之一的中小微企业重整案件:(一)无财产担保负债总额不超过1亿元的企业;(二)符合国务院相关部门制定的中小微企业划型标准规定的企业”。因此,我认为需要明确中小企业的划分标准,在此基础之上,通过设置针对性的破产程序内容、管理模式、债权人表决规则等特殊规则,来提升中小企业破产拯救效率,降低拯救成本。
第二,建议在原出资人承诺以其未来投入或者以债务人未来一定时期的收入来清偿债权人的情形下,允许保留原出资人权益。首先,中小企业的破产重整不再简单的以资不抵债来否定原出资人权益的保留,而是允许在原出资人承诺以其未来投入,或者以债务人未来一定时期的收入来清偿债权人的情况下,允许在普通债权未获得全额清偿的情况下保持原出资人权益。例如《北京办法》第二十六条就做了相关的规定。其次,在原出资人权益的具体取得方式上,建议实践当中可以探索期权的模式,也就是说原出资人需要在重整计划执行当中达到一定的经营业绩才真正的取得这个股权。在我们团队办理的一个重整案件中,就采用过期权奖励这种模式,但是我们那个案子是针对原来的经营管理团队的,也就是重整后的破产企业以特定比例的股权来设定股权认购的期权方案,该等股权最终是根据经营管理团队在企业重整之后的业绩情况逐年进行释放,从而取得比较好的激励经营团队的效果。类似的做法我认为也可以运用到出资人权益保留上。
第三,是对债务人的“不诚信”作合理区分,对历史轻微或认识错误导致的轻微不诚信行为作更为宽容的对待。对于企业经营者相对轻微的不诚信行为,且在寻求破产之后能够主动积极配合的,我们应当考虑在管理模式、拯救方式等方面,充分听取经营者的意见。同时,对于破产之后因对法律理解与认识上的偏差而引发的轻微“不诚信”的行为给予足够的宽容对待,从而避免挫伤其积极性。
第四,也是我认为非常重要的一个建议,企业经营者及其家庭成员的担保债务一并处理。企业经营者及其家庭成员为中小企业经营而产生的担保债务如何来解决,这是一个中小企业破产拯救中最为核心的一个问题。在中小企业破产中如何来解决该等个人的债务,是我们未来中小企业破产拯救制度改革的一个关键。中小企业破产拯救制度需要与企业主的个人债务清理相结合,才能够彻底的清理债权债务关系,为企业家提供重新开始的一个机会。具体的处理模式上,我认为可以根据经营者个人资产以及债务跟企业是否高度混同作相应的区分。如果高度混同,或者是区分难度很高或者成本很大时,可以实行实质合并处理。即使无法实质合并,也可以在程序上合并处理,也就是在中小企业破产的同时,开展经营者个人破产或者说个人债务集中清理,两个程序之间相互协调和衔接。一些地区已经有了实践探索,包括经营者担保责任与对应破产企业债务的合并处理模式。比如在南昌宝葫芦农庄有限公司重整案当中,重整计划里面就明确规定了免除经营者个人连带保证责任条款。也有经营者与破产企业混同情况下的实质合并处理模式,比如说在我们团队办理的浙江省首个通过竞争方式产生管理人的案件,即浙江银象生物工程有限公司破产案件中,将企业主沈某的资产债务与企业合并处理。目前,有多地探索在中小企业破产重整中一并处理经营者担保债务,比如《北京办法》第二十七条的规定。
最后一个建议是为债权人更低成本参与中小企业破产程序提供规则支持。中小企业破产程序中债权人参与积极性有限,我认为主要在于其预见的债权兑现率不清晰的情况下,仍要求其投入时间、人力、物力成本,很多债权人就不愿意参与。为此,建议可以设置债权人特殊表决规则、数字化信息化手段等来降低债权人的参与成本,提高参与的积极性。这个债权人特殊表决规则,就是刚才我们金老师也提到的默示同意规则,这个规则也得到了联合国贸法会的支持。但必须强调的是,同时管理人必须向债权人做好充分的信息披露工作,只有这样才能够便于债权人更简单的参与破产程序。
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文章来源:“浙江省法学会破产法学研究会”微信公众号
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