婚姻领域内物权变动的法律适用

一、婚姻领域内物权变动之法律适用的困惑

　　我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”该条确立了物权变动的公示原则。此外，《物权法》第9条、第23条对该项原则又予以了进一步明确的规定。物权变动在婚姻领域中同样会发生。例如，夫妻会因法定夫妻财产制的适用而取得婚后所得财产的共有权，也会因约定财产制的适用而对另一方的婚前财产取得共有权，还会通过夫妻间的赠与合同等使财产所有权发生转移。那么，此类物权变动是否需要公示？这一问题目前无论在理论上还是实务中都存在着诸多困惑。现以司法实务中存在的三类典型案例加以说明。

　　第一类典型案例为：甲乙结婚后用二人的工资购买了商品房一套，但登记在乙的名下，则该房屋属于夫妻共有财产还是乙的个人财产？依我国《婚姻法》第17条的规定，只要当事人没有另有约定，则该房应当属于甲乙双方共有财产；而依《物权法》第9条和第16条的规定，不动产物权的变动，原则上经依法登记始发生效力，未经登记，不发生效力。不动产登记簿即为物权归属和内容的依据。据此，此房应为乙的个人财产。于此情形，发生《婚姻法》与《物权法》适用上的冲突。

　　第二类典型案例为：甲乙婚前约定婚后实行一般共同财产制，即婚前的财产和婚后的财产均归双方共同所有。甲婚前有一套登记在自己名下的房屋，但婚后并没有将房屋变更登记在双方的名下。则在二人离婚并就该房屋的归属发生争议时，如何判断该房屋所有权的归属？对此，虽然我国《婚姻法》第19条允许夫妻对财产制的适用作上述约定，但并未规定此项约定究竟是产生物权效力，还是仅仅产生债的效力。如果依我国《物权法》第9条和第16条将该房屋认定为甲的个人财产的话，则甲乙通过约定选择夫妻财产制的目的就落空。于此情形，同样发生《婚姻法》与《物权法》适用上的冲突。

　　第三类典型案例为：甲乙结婚前，甲书面同意婚后将自己婚前的房屋赠与给乙个人所有，但一直未办理过户手续，后二人离婚。乙认为该房屋为其个人财产，而甲则以未办理过户为由主张撤销赠与，则该房屋的所有权是否已经发生转移？在司法实践中法官对此类案件的处理极不一致。有的法院认为依《婚姻法》的规定，当事人所签订的财产约定协议有效，房屋所有权已经发生转移，甲不能撤销赠与合同；有的法院则认为依《物权法》第9条的规定，不能认为此房的所有权已经转移给乙所有，而依《合同法》的规定，赠与人在赠与物的权利转移前可以撤销，故甲可以撤销赠与合同。 [①]于此情形，发生《物权法》、《婚姻法》与《合同法》适用上的困惑。

　　上述三类典型案例均涉及到婚姻领域内的物权变动，但在法律适用中都存在着一定的困惑，学界对此的理解也各有不同。由于婚姻领域内的物权变动在实践中是一个普遍存在的问题，涉及到夫妻双方的利益以及第三人利益的保护，故有必要予以深入分析。鉴于此问题在实践中主要涉及不动产，故本文主要围绕婚姻领域内不动产的物权变动展开讨论，所得出的结论也同样适用于动产。

　　二、婚姻领域内物权变动之法律适用的解决路径

　　在笔者看来，婚姻领域内的物权变动究竟应当适用《物权法》还是适用《婚姻法》，或者说，婚姻领域内的物权变动是否需要遵循《物权法》规定的公示原则，首先需要明确公示原则的适用范围以及该原则对物权归属认定的影响。

　　（一）物权变动之公示原则的适用范围

　　物权变动可基于多种原因发生。基于不同原因发生的物权变动可以分为两类，即依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。前者是指以当事人物权变动的意思表示而发生的物权变动，典型的如通过买卖、赠与、互易等发生的物权变动；后者则是指因法律规定的事实条件的成就而直接发生的物权变动，典型的如通过建造、继承、征收、取得时效等发生的物权变动。 [②]而依物权法原理，物权变动的公示原则实际上只适用于第一类，即依法律行为发生的物权变动。 [③]其原因主要在于：物权系绝对权，具有排他的效力。而在依法律行为发生物权变动的情形，如果仅依当事人的意思表示就使得其设立、变更或消灭的“物权”产生排他性效力的话，则意味着当事人本不为外人所知的意思表示能够任意对抗第三人，第三人难免遭受不测之损害，从而最终害及交易安全。因此，依法律行为发生的物权变动必须按照物权公示原则，将此变动予以公示。而就非依法律行为发生的物权变动而言，由于此种物权变动的发生原因与当事人的意思表示无关，而多表现为外部的某种客观事实，而这种事实本身就已经具备了使第三人知晓的特征，故物权变动在法律规定的事实条件成就时即可生效，不必再为公示。

　　大陆法系采登记成立要件主义的国家或地区对上述区分大都予以了承认。例如，德国学者在解释德国民法典有关土地登记制度的法条时认为：“该原则（土地登记制度——笔者注）仅适用于法律行为方式的物权变动，而那些直接依据法律，或者行政行为，或者裁判行为而发生的物权变动，则不适用于此项原则。” [④]我国台湾地区“民法”对此也设有明文，其明确规定：不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。我国《物权法》实际上也承认了这一区分。一方面，虽然《物权法》第9条和第23条规定了不动产物权和动产物权的变动均需遵循公示原则，但同时这两个条款也均规定“法律另有规定的除外”，这说明并非所有的物权变动均需遵循公示原则；另一方面，根据《物权法》第28~30条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，或因继承或者受遗赠发生的物权变动，或因合法建造、拆除房屋等事实行为发生的物权变动均不需要遵循公示原则。而这些均系非依法律行为发生的物权变动。[⑤]这里需要特别说明的是，《物权法》第28~30条只不过是非依法律行为发生物权变动的例示，除此之外，尚有其他由于法律行为以外的原因而生物权变动的各种情形（例如依法律的直接规定、生产加工、没收、无主财产的国家取得等发生的物权变动），只不过物权法未设统一明文规定而已。因此，对“非依法律行为发生物权变动”的情形应当作扩张解释，而不应当仅仅局限于《物权法》第28~30条。 [⑥]

　　（二）物权变动之公示原则对物权归属认定的影响

　　物权变动的公示原则可以有效地保护交易安全，但同时也给物权归属的认定带来一定的困惑：一方面，依公示原则，只有经法定公示的物权才为法律所认可，才受法律的保护；另一方面，我们也应当看到，公示毕竟只是一种基于理性思考的法技术手段，其表彰的只是用法律所认可的形式表现出来的物权，而不一定是客观真实的物权。由于种种原因，公示的物权状态与真实的物权状态不一致的情形是有可能存在的。因此，将公示作为物权正确性判断的唯一标准或最终标准尚欠缺强有力的理由。那么，客观真实的物权又应当如何判断？从社会公平正义的观念出发，取得物权是否有合法依据毫无疑问应当成为判断物权正确与否的标准。因为只有存在充分的合法依据，一个人才有资格支配特定的物并享受物之利益，其所享有的物权才是正当的。而如果欠缺合法依据的话，即使某人以物权人的名义行使权利，也不能认为其是真正的物权人。就此而言，这一标准建立的基础是物权的客观真实状态，其目的在于保护客观真实情况和真正的物权人，具有正当性。 [⑦]对于这一标准，我国《物权法》虽未设有明文，但事实上也予以了承认。例如，虽然《物权法》明确规定不动产登记簿是物权归属和内容和依据，但同时也允许利害关系人在登记错误的情形下申请更正登记。这里的登记错误，实际上包括了归属意义上的错误；这里的利害关系人，通说认为包括真实的权利人。 [⑧]由此可见我国《物权法》对物权的正确性与否实际上采取了两种不同的标准，即公示标准和事实标准。

　　这样，在公示原则之下，实际上存在两种不同的物权状态，一种是以公示方法表现的物权，即法律物权；一种则是以合法事实表现的物权，即事实物权。这在二者一致的情形下，固然不会产生矛盾，但在二者不一致的情形（即法律物权人并非真正物权人），就会产生法律应当如何取舍的问题。对此，笔者认为应当区分两种情况分别予以处理。

　　1．涉及第三人利益的情形。这里的第三人是指依法律行为与法律物权人发生物权变动的当事人。于此情形，即使法律物权并非真实的物权，但从保护善意第三人的利益，保护交易安全的角度出发，应当赋予公示的物权以权利的正确性推定效力，即承认第三人有理由相信公示的正确性，从而对其进行的物权变动予以保护。在这种情况下，事实物权将不能得到物权法的保护，权利人只能向法律物权人主张债法上的损害赔偿请求权。我国《物权法》第106条规定的善意取得制度就是针对种情况而言的。

　　2．不涉及第三人利益的情形。即争议只发生在事实物权人与法律物权人之间。于此情形，由于不涉及善意第三人和交易安全的问题，从公平正义的角度出发，法律自然应当保护事实物权人。至于保护的途径，从登记机构的角度而言，应当允许事实物权人依法通过更正登记使其真实的物权得到法律的认可；从司法的角度而言，法官应当依客观事实而不能仅仅依据公示判断物权的归属。当然，在此类案件中，法官应当首先依登记簿的记载推定登记名义人为真正的物权人，而由主张自己是事实物权人的当事人举出反证推翻，如果其不能证明其享有的物权具有合法依据的话，则不能得到物权法的保护。

　　婚姻领域内的物权变动与一般情形下发生的物权变动相比，只是主体具有特殊性，并无本质上的区别，因此，上述分析对该领域内的物权变动同样适用。但是，由于这种物权变动是建立在一定的身份关系之上的，故在具体适用上述规则的时候，必须考虑身份关系这一因素对物权变动的影响。下文将分别分析法定夫妻财产制下夫妻间物权变动的法律适用、约定财产制下夫妻间物权变动的法律适用、夫妻间赠与情形下物权变动的法律适用这三种情形。

　　三、法定夫妻财产制下夫妻间物权变动的法律适用

　　所谓法定夫妻财产制，依我国《婚姻法》的规定，是指在法律没有另行规定，当事人也没有另有约定的前提下，由夫妻对其婚后所得财产共同享有所有权的一种夫妻财产制。于此情形，如果夫妻将其婚后所得的房屋登记在双方的名下，固然不会有问题。但如果发生前文所述第一类典型案例那样的情形，即将婚后所得房屋登记在一方的名下，则对房屋归属的认定就会存在争议。根据前文所得结论，笔者认为，解决该问题的关键在于需要明确两个问题：一是夫妻法定共有财产权的取得依据，二是房屋归属的认定是否涉及到第三人的利益。下面予以具体分析。

　　（一）夫妻取得法定共有财产权的依据

　　根据前文的分析，公示作为物权变动的标准只是发生在依法律行为发生物权变动的情形，那么，在法定夫妻财产制下，夫妻所享有的财产共有权是否依法律行为取得的呢？史尚宽先生认为应将这种情形纳入非依法律行为发生物权变动的范畴，笔者对此表示支持。 [⑨]因为基于法定夫妻财产制，只要当事人具有了夫妻的身份，自然就对婚后所得的财产拥有了共有权。其共有权取得的依据是当事人的夫妻身份和婚姻法的规定，而并非依据当事人之间的法律行为。那么，能不能基于当事人的结婚行为系法律行为，进而将因结婚取得财产共有权的行为纳入依法律行为发生物权变动的范围呢？笔者对此持反对观点。如前所述，所谓依法律行为发生的物权变动，是指依当事人物权变动的意思表示而发生的物权变动。而在结婚行为中，当事人意思表示的内容是缔结夫妻的身份关系，而并非发生物权变动。故结婚行为不能作为夫妻取得财产共有权的依据。综上所述，在法定夫妻财产制下，婚姻当事人的财产共有权并非依法律行为取得，不需要遵循公示原则。这应当属于《物权法》第9条和第23条中的“法律另有规定”的范围。

　　（二）法定夫妻财产制下物权变动的具体法律适用

　　由于婚姻当事人取得法定财产共有权不需要遵循公示原则，因此，即使一方将婚后所得的房屋登记在自己的名下，非登记名义人也当然享有共有权。于此情形，非登记名义人是事实上的共有权人，而登记名人则为法律物权人。在这种情况下，根据上文的分析，应当区分两种情况处理。

　　1．就夫妻内部而言，法律应当保护事实物权人。一方面，非登记名义人可以依《物权法》第19条的规定请求登记名义人协助办理更正登记；另一方面，如果登记名义人不同意更正的话，非登记名义人可以向法院起诉。法院在审理此类案件的时候，其认定物权归属的程序是这样的：首先推定房屋为登记名义人所有，但如果非登记名义人能够证明该房屋系婚后所得的话，法院就应当依《婚姻法》第17条的规定推定系争房屋为夫妻共有财产，而在登记名义人无法以反证推翻的情形下，法院即应当将非登记名义人认定为事实共有权人，依法保护其更正登记请求权。如果夫妻离婚的话，法院应当将此类房屋认定为夫妻共有财产而予以分割。至于登记名义人的相反证据，主要指两种情形：一是该房屋属于《婚姻法》第18条规定的夫妻一方特有财产的范围；二是夫妻之间有关于房屋归属于登记名义人的书面约定。如果登记名义人有上述证据，则可以推翻关于夫妻共有的推定，而将该房屋认定为登记名义人的个人财产。

　　2．在涉及第三人利益的情形下，例如，登记名义人将房屋擅自出售给不知情的第三人丙，则为保护善意第三人的利益，非登记名义人不得以其享有的事实上的共有权为由向第三人主张返还房屋，其只能要求登记名义人赔偿损失。于此情形，则有《物权法》第106条的适用。

　　接下来的问题是，非登记名义人系自何时取得事实上的法定财产共有权？笔者认为这与登记名义人取得房屋所有权的时间是一致的。具体而言，在该房屋系依法律行为（如购买、受赠等）取得，而由一方办理了登记的情形，则非登记名义人也应自该登记完成时取得共有权（《物权法》第14条）；在此项财产系非依法律行为（如继承或接受遗赠、因法院的裁判、建造等）取得的情形，则由于登记名义人系自特定事实成就时（如继承开始时、法院裁判书生效时、房屋建造完毕时等）取得共有权，则非登记名义人同样也自此时取得共有权（《物权法》第28~30条）。

　　（三）对特殊问题的分析

　　1．关于婚前财产形态转化情形下物权归属的认定。所谓婚前财产形态的转化，在实务中主要有两种情形： 一是房屋由登记名义人在婚前支付价金购买，而婚后才办理过户登记；二是房屋虽系婚后购买，但却是登记名义人以婚前的个人财产出资。对此种情形下房屋归属的认定，笔者认为，虽然从法律上说，此类房屋的所有权系自婚后取得，但购买房屋的价金却是登记名义人的婚前个人财产，由于这笔财产并不因婚姻关系的成立而成为共有财产，那么，作为这笔价金的另一种表现形式——房屋，也同样应当认定为婚前个人财产。就此而言，婚前的资金转变为不动产，只是财产形态的转化，并不能影响对财产归属的认定。如果登记名义人能够证明此房系用婚前支付价金购买的话，应当将此类房屋认定为婚前财产而归登记名义人所有。

　　2．关于一方于婚前购买，婚后共同还贷且登记在购买方名下的的按揭房屋的归属认定。对于该问题，目前学界具有较大的分歧，司法实践也认识不一。有观点认为此类房屋如果系在婚后取得所有权的，无论产权是登记在一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期房款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。 [⑩]笔者对此不敢苟同。在笔者看来，对于婚前购买并办理按揭的房屋来说，婚后取得的房屋所有权正是婚前享有的债权的转化。只要按揭是在婚前由一方完成（包括签订商品房买卖合同和一方支付首期按揭款），则该方即享有请求开发商转让房屋所有权的请求权，也就当然地取得所有权，而不管登记是否发生在婚后（当然，在夫妻实行共同财产制时，以夫妻共有财产偿还一方婚前的房贷，该方的个人财产从夫妻共有财产中获益，自然应当对共同财产予以补偿。但此项结论的适用，应有两个例外：其一，如果当事人对房屋的归属另有约定的，按约定；其二，如果有证据证明按揭和首期按揭款的交纳均为双方共同完成，则由于任何一方都有取得房屋共有权的合法依据，即使房屋只登记在一方名义下，其仍然属于夫妻的共同财产。

　　四、约定财产制下夫妻间物权变动的法律适用

　　所谓约定财产制是指婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。 [11]在约定财产制的类型方面，目前国际上主要有两种立法模式：一种是限制式的约定财产制。即当事人只能从法律事先设置的夫妻财产制类型中选择一种作为其相互间适用的财产制，而而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。采取这种立法模式的有法国、德国、瑞士等。另一种是任意式的约定财产制。这种财产制允许当事人在不违反法律一般规定和公序良俗的前提下自行创设夫妻财产制，采取这种立法模式的有英国、日本、韩国等。 [12]

　　我国《婚姻法》第19条确定了约定财产制。该条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。据此，多数学者认为我国采取了限定的约定财产制，即当事人可选择的范围包括分别财产制、一般共同共有财产制和限定共同共有制。如果当事人选择分别财产制，则在当事人之间不会发生所谓的物权变动，但如果当事人选择一般共同共有财产制或限定共同共有制的话，则不仅会出现前述第一类典型案例的情形，也会产生前述第二类典型案例所存在的问题，即在将婚前财产约定为婚后共同共有财产的情形，另一方当事人取得共有权是否需要履行公示的程序？对此，无论是学界还是司法实践中都未能达成共识，主要有以下几种不同的观点（为论述方便起见，以下所称夫妻财产制契约仅指当事人将婚后所得财产以及一方的婚前财产约定为双方共有的情形）：（1）夫妻财产制契约属于物权契约，因此，婚后当然发生物权变动的效力，无须另行经过物权变动程序。 [13]（2）夫妻财产制契约在性质上属于身份行为或附随的身份行为，因此，在确定夫妻之间是否发生物权变动时，应当适用婚姻法的规定而不是财产法的规定，而不必受物权变动公示规定的约束。 [14]（3）在夫妻依法约定为共同财产者，夫妻共同财产之取得，乃依法产生。登记只体现为登记簿之更正。 [15]（4）在当事人约定将一方的婚前财产约定为双方共有的情形，应当视为一方对另一方的赠与。物权变动应当以登记为要件。在登记完成之前，不仅物权未发生变动，赠与方还可以依《合同法》的规定行使任意撤销权。 [16]

　　在上述四种观点中，除了第四种观点认为约定财产制下的物权变动也需要履行公示程序之外，前三种观点均对此予以了否定，只是理由各不相同。比较而言，笔者更同意上述第三种观点，理由如下。

　　1．夫妻财产制契约并非物权契约。所谓物权契约，是能够直接产生物权变动的法律行为。物权行为区别于债权行为的重要特征之一即标的物必须为特定之物。而夫妻财产契约所涉及的财产既包括现在的财产，也包括将来取得的不特定的财产，这不符合物权行为的特征。而对于将来取得的财产而言，由于订立契约时标的物尚不确定，根本无从发生所有权的转移。所以，认为夫妻财产契约是物权契约并直接发生物权变动效力的观点缺乏法理依据。

　　2．夫妻财产制契约也并非身份行为。一方面，所谓身份行为是以身份的变动为目的的法律行为，而夫妻财产契约并非关于身份变动的契约，不属于身份行为的范围；另一方面，即使将其界定为附属于身份行为的行为，该契约也不能依婚姻法的规定直接发生物权变动。因为我国《婚姻法》第19条第2款只规定了此类契约对婚姻当事人有约束力，并未规定此类契约可以直接产生所有权移转的效力。更何况由于笔者在前文所述的理由，对于将来的财产，也根本不可能在契约订立时完成物权变动。

　　3．夫妻财产制契约并非赠与合同。所谓赠与合同，依《合同法》第185条的规定，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。成立赠与合同的关键在于两点：一是双方当事人具有赠与和接受赠与的意思表示；二是无偿性。而夫妻财产制契约却并不完全符合这两个特征：一方面，就此类契约而言，双方当事人意思表示的内容是选择一种双方均满意的夫妻财产制，而并非赠与和接受赠与。这在契约所涉及的财产并非某一项特定财产而是概括的婚前财产的情形，更是如此；另一方面，夫妻财产制契约以当事人存在夫妻身份为前提，而夫妻关系最主要的特征是共同生活，将婚前财产约定为双方共有实际上契合了夫妻这一身份法上特征，很难说是一种无偿的赠与。正因为如此，《法国民法典》第1527条规定，夫妻一方或另一方可以从约定的共同财产制中得到的利益以及因动产负债混同所产生的利益，均不视为赠与。法国最高法院在判决中进一步明确：“采取全部概括共同财产制并规定将全部共同财产归属健在配偶的条款，是第1524条与1526条所规定的一种选择，由于这种选择不视为赠与，因此，为此目的的改变夫妻财产制的协议并不损害夫妻共同子女的特留份权利。” [17]

　　4．夫妻取得约定共有财产权的基础在于法律的直接规定。笔者认为，在夫妻约定将一方的婚前财产变为共有财产的情形，夫妻取得财产共有权的前提是法律的直接规定。首先，夫妻财产契约本身并不能直接发生物权变动。这除了前文所述的原因之外，更重要的是，此类契约就其内容而言，是选择夫妻财产制的约定，而并非直接发生物权变动的约定；其次，由于当事人选择的夫妻财产制是法律规定的，法律对于某种夫妻财产制的效力自然也是明确规定的。如选择了一般共同共有制，就意味着婚前及婚后的财产均为夫妻共有。因此，当事人取得共有财产，并非基于财产制契约本身，而是基于婚姻法对其选择的财产制的效力的规定。换言之，在当事人选择了一般共有财产制的情形下，根据法律的规定就可以直接取得共有财产的所有权，而无需另行进行法律行为。这正如有学者所言：“夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所约定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移转。” [18]《德国民法典》的相关规定也体现了这种认识。该法第1416条规定：“（1）丈夫和妻子的财产通过婚姻财产共有制而成为婚姻双方共同的财产（共有财产）。丈夫或妻子在婚姻财产共有制存续期间所取得的财产也属于共有财产；（2）单件物品也是共同所有，它们无需以法律行为予以转让；（3）如果一项已在或可以在土地登记簿中登记的权利成为共同所有的权利，则婚姻的任何一方均可以向另一方要求参与在土地登记簿中的更正……”据此可以看出，根据《德国民法典》，夫妻可以直接依据其选择的婚姻财产共有制取得共有权，而不必另行通过法律行为取得。登记只体现为登记簿之更正。

　　综上所述，在当事人通过夫妻财产制契约将婚后所得财产或一方名下的婚前财产约定为双方共有时，夫妻双方可以直接依法律的规定取得共有权，而不必履行公示程序。至于共有权的取得时间，对于婚后所得的共有财产，可以适用上文所述法定夫妻财产制下相同的判断规则；而在将一方名下的婚前房屋约定为双方共有财产时，另一方则应从夫妻财产制契约生效之时或婚姻关系成立之时（这主要发生在当事人于婚前订立夫妻财产制契约的情形）取得该房屋的所有权。当然，此项结论仅适用于夫妻之间确定物权归属的情形，若涉及第三人利益，则仍有《物权法》第106条的适用。对此问题，前文已有论及，此处不赘。

　　五、夫妻间赠与情形下的物权变动的法律适用

　　夫妻财产制约定固然不能视为赠与，但这并不意味着夫妻之间就不存在赠与关系。如前文所述第三类典型案例就是夫妻间的赠与合同。此类赠与合同的成立需要具备以下四个条件：（1）必须有明确的赠与和受赠的意思表示。（2）必须有转移所有权的意思表示。如果双方意思表示的内容是选择一般共同共有或限定共同共有财产制，则不能认定为赠与。（3）必须是对特定财产的赠与。如果标的物涉及的是概括的婚前财产，则应当认为是财产制约定而并非赠与。（4）赠与物系赠与人的婚前财产或婚后个人特有财产。在实践中，如果当事人同意将自己的婚前房屋赠与给另一方所有，则应当认定为赠与合同。

　　在夫妻之间存在赠与合同的情形下，由于赠与合同系法律行为，由此发生的物权变动需要遵循物权法公示原则的要求，即未经办理所有权移转登记，不能认为所有权已经转移；而且由于此类合同属于纯粹的财产法律行为，应当适用《合同法》及相关财产法的规定，这主要表现在以下两个方面。其一，根据《合同法》第186条的规定，在办理登记之前，赠与人可以撤销赠与。受赠人无权要求赠与人办理所有权移转登记，除非该合同经过了公证。其二，即使已经办理了所有权移转登记，根据《合同法》及相关法律规定，赠与人在下列情形下仍有权要受赠人返还财产：（1）赠与合同在结婚之前订立而婚姻关系未能成立的情形。此种赠与一般应当认定为附条件的赠与。即如果当事人未能缔结婚姻关系，赠与合同解除。故在此种情形下，即使房屋已经登记在受赠人名下，赠与人仍然可以要求受赠人返还财产。（2）发生了《合同法》第192条规定的情形，即受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠与人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务。如作为受赠人的夫或妻对另一方或其近亲属实施家庭暴力、虐待、遗弃，甚至重婚、与他人同居等。应当指出的是，由于上述情形大多构成《婚姻法》第32条规定的离婚的法定事由，则在夫妻因上述事由离婚时，赠与方同样有权利要求受赠人返还赠与物。

【注释】
[①] 参见杨晓林：《婚姻财产约定制下不动产是否需要履行物权变动形式——兼谈我国夫妻财产约定制度的完善》，全国律协民事专业委员会婚姻法律师实务研讨会论文，载《婚姻家庭法律师实务》第3辑，中国法制出版社2008年版。
[②] 参见孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，《中国法学》1999年第6期。
[③] 参见张学文：《非依法律行为之不动产物权变动》，《法学研究》2003年第１期。
[④]［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第386页。
[⑤] 参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第285页。
[⑥] 值得注意的是我国台湾地区在这个问题上的立法变化。在２００９年台湾地区“民法”物权编修正前，其第759条仅规定因继承、强制执行、公用征收或法律判决而生之不动产物权变动不需要公示，但学者均认为此项规定只是一个例示性规定，而并非完全列举（参见史尚宽：《民法物权》，中国政法大学出版社2000年版，第36页；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第92页）。台湾地区２００９年民法物权编修正案因此将该条的内容修正为：“因继承、强制执行、公用征收或法律判决，或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”
[⑦] 参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期。
[⑧] 参见王利明：《物权法研究》上册修订版，中国人民大学出版社2007年版，第342页。
[⑨] 同前注6，史尚宽书，第36页。
[⑩] 参见江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的讨论纪要》（征求意见稿）。转引自刘红斌：《离婚诉讼中一方婚前按揭房屋的处理》，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=42630，2009年1月11日访问。
[11] 参见马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第148页。
[12] 参见许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，《法学》2007年第12期。
[13] 参见前注1，杨晓林文。
[14] 参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第344页。
[15] 同前注4，鲍尔/施蒂尔纳，第386页。
[16] 见北京市某中级人民法院的民事判决书。转引自前注13，杨晓林文。
[17] 罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1182页。
[18] 同前注14，史尚宽书，第344页。