WeChat ID Intro 如果你也热爱文史，那么我们是知音。 序言      在经过多年的辛勤研究和认真准备之后，关于中国物权法的制定，终于形成了《梁草案》和《王草案》 这两个专家建议稿。笔者注意到∶《梁草案》第327条规定了“抵押物取得人的涤除权”，这可谓是第一次正式在中国的物权法体系中引入“涤除”这个概念；而《王草案》第405条的标题中虽然没有出现“涤除”的字眼，但在该条草案的说明中却明确地认为该条第2款的内容规定了“受让人的涤除权” 。据此是否可以认为，我国学者已有意将涤除的概念引入中国。   传统民法上的涤除制度（本文以下所称涤除，未作说明者，均指传统民法上的涤除），如后文所述，起源于法国，而为日本民法所继受，此外在瑞士民法中也有所体现，德国民法并没有采用这个制度。不过，《梁草案》中规定的涤除制度，与法国、日本的制度有着诸多区别。那么究竟应如何看待传统的涤除制度，又应如何认识我国学者起草的有关涤除的条文呢？以下本文拟从解释论、认识论与立法论这三个方面来介绍日本的抵押权涤除制度，以期描绘出日本法上的涤除制度之概貌，同时对《梁草案》第327条以及《王草案》第405条第1、2款所规定的制度作一简析，并试图就中国是否需要引入以及如何引入日本式的涤除制度作一考察。   由于手头缺乏中国学者对涤除制度的研究资料，本文将主要依据日文资料写成，如与国内前辈研究成果有所雷同，恳请见谅。      第一章日本民法上的抵押权涤除制度――解释论之考察      第一节作为抵押物第三取得者保护制度之一环的涤除      抵押物之第三取得者，其取得的所有权处于极不稳定的状态，当抵押权人实行抵押权时，就会丧失该所有权。如无一定的制度给予第三取得者稳固其所有权之策，则抵押物之让渡势必成为不可能。为此，日本民法上设计了三项制度。   一是位于债权总则部分的代位清偿制度，日本民法第474条 规定∶“债务的清偿，可由第三人进行……无利害关系的第三人，不得违反债务人的意思进行清偿 。”根据解释，抵押不动产的第三取得者属于“就清偿有正当利益者”，因此当然有权代替债务人向债权人清偿债务 。依照抵押权的附随性，原债务消灭，作为其担保的抵押权也随之消灭 。由于抵押权具有不可分性，抵押物的第三取得者若想除去抵押权就必须代替债务人清偿全部债务。所以通常只有当抵押物的价值大于其担保的债权额时，才能合理地期待第三取得者采用此种代位清偿的方法。   二是位于担保物权部分的代价清偿制度，第377条规定∶“就抵押不动产买受所有权或者地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭。”根据该制度，第三取得者只需向抵押权人清偿相当于抵押物取得金额的代价，即可除去抵押权。显然该制度不存在上述那种必须清偿全部债务的弊端，但由于代价清偿必须应抵押权人的请求而为之，所以这是一项以抵押权人为主动方的制度，第三取得者仍不能根据自己的需要来除去抵押权。   第三便是本文要介绍的抵押权涤除制度，日本民法用了整整10个条文（第378条――第387条）来规定这项制度，其数量几乎占了该民法典中“抵押权的效力”这节条文数（第373条――第395条）的一半。简言之，所谓涤除者，即抵押不动产所有权、地上权或永小作权的第三取得者，根据自己的评估，向抵押权人提供一定的金额（涤除金额），如该金额得到抵押权人的承诺，则通过支付或提存来消灭抵押权的制度 。该项制度既可由第三取得者主动实施，而其涤除金额又由第三取得者决定，完全属于第三取得者主导的制度。此外，如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，即以不低于涤除金额110％的价格拍卖抵押物，当无人应买时，则需以该价格自行买下抵押物。显然，在上述三项制度中，涤除制度对第三取得者的保护最为有利，反过来说，对于抵押权人自然是最为不利了（详见第二章第四节）。因此，如下文所述，基于平衡当事人的利益关系出发，尽可能对涤除的适用加以限制的见解已经成为解释论上的有力说 。      第二节涤除权人      一、第三取得者   根据日本民法，这里的第三取得者包括了抵押不动产所有权、地上权和永小作权的取得者 ，但抵押不动产的租赁权人并不包括在内。虽然法条规定了地上权和永小作权的取得者也可以享有涤除权，但实际上行使涤除权的通常只限于所有权取得者 。至于是否有偿取得上述权利，则非所问。而第三取得者一旦转让了这些权利，其后便不再享有涤除权 。   即使是第三取得者，但如果是抵押权所担保的债权的主债务人、保证人或者其继受人（不论是概括继受人还是特定继受人），均没有涤除权 。涤除制度允许涤除权人以低于全部债务额的金额消灭抵押权，而上述主体乃负有履行全部债务之义务，故不许其享有涤除权，否则抵押制度的意义便荡然无存了。但是，对于从抵押人处取得了抵押物所有权的抵押权人，却不妨允许其对后顺位的抵押权人行使涤除权（大判昭和8．3．18民集12卷987页） 。此外，由于必须是确定的权利取得者，所以附停止条件的第三取得者在条件未成就前不享有涤除权 ，同理，根据附始期的法律行为而取得抵押不动产所有权的人，在期限到来前也没有涤除权。相反，附解除条件的第三取得者或者依据附终期的法律行为而取得所有权者，在条件成就或期限到来前，则享有涤除权；涤除权行使后，条件成就或者期限到来的，除非有特别约定，否则涤除的效果并不因之消灭 。   二、权利取得的时期   涤除制度是用以保护抵押权设定后的不动产权利取得者的，而对于此前取得不动产权利者，本来就可以对抗抵押权人，自无需对其适用涤除制度 。但在先顺位抵押权设定后取得权利的第三者，取得该权利后其自身又在此不动产上设定了抵押权的，是否还能享有涤除权呢？对此，清水诚教授持否定的见解 。对于自己设定的抵押权而言，设定人要么是物上保证人（此时不属于第三取得者），要么是主债务人（此时属于第179条适用的范围），自然不能涤除该抵押权，但对于先顺位抵押权而言，该抵押物取得者并未丧失作为第378条所言“第三取得者”的地位，故从文意解释出发，笔者认为应允许该抵押物取得者涤除先顺位抵押权（参见第四章第三节一） 。   抵押不动产权利的取得需在何时之前呢？根据第381条，抵押权人欲实行抵押权，应通知抵押物上既存的第三取得者，同时根据第382条第3项，在该通知后取得抵押物权利的第三取得者必须在通知生效之时起的1个月内实施涤除，因此第三取得者取得抵押不动产权利的期间，最迟不得超过抵押权实行通知生效后的1个月。但当抵押权人提出拍卖申请时，抵押物上没有既存第三取得者的，则无需发出抵押权实行通知，此后出现的第三取得者不享有涤除权（大判昭和7．5．23民集11卷1014页） 。另外，如果抵押权人只向数名既存第三取得者中的一部分发出了实行通知的，则从接到通知的既存第三取得者处继受权利者，需受上述1个月期间的限制，而从未接到该通知的既存第三取得者处继受权利者，则不受此限制 。   三、第三取得者的权利对抗要件   第三取得者欲行使涤除权是否必须具备本登记，还是仅凭假登记即可？这在物权变动采登记对抗主义的日本才成为问题，若在采用登记生效主义的法制下，则缺少本登记者根本不能成为“第三取得人”（所有权取得人）。   对此，判例最初否认假登记权人的涤除权（大决大正5．5．30民录22卷1078页），后又转而认可其涤除权（大决大正13．8．2民集3卷467页）。如今的通说认为∶第381条规定的应给予抵押权实行通知的第三取得者的范围与第378条规定的可以行使涤除权的第三取得者的范围应被区分开来，前者包括假登记权人，后者则不包括 （学说中的反对意见参见第三章第一节四2）。之所以否认假登记权人的涤除权，我妻荣教授的理由是∶涤除制度对抵押权产生了重大的压力，对于意欲运用此项制度者，课其确定权利外观之责，殊无不妥 。生熊长幸教授则从理论与实践两方面归纳了否认的理由∶从理论上讲，第三取得者要想行使涤除权，其取得的权利必须能够对抗抵押权人，因此作为权利对抗要件的本登记必不可少；从实践上看，如果承认假登记权人，甚至是未作任何登记的第三取得者的涤除权，则可能导致多重行使涤除权的问题，令法律关系复杂化，对抵押权人和第三取得者都会带来不利 。   至于假登记权人如欲涤除抵押权，最迟应于何时具备本登记，学说存有分歧。多数说认为应于发出涤除通知时具备本登记 ，但星野英一教授认为于抵押权因涤除而消灭（即向抵押权人支付或者提存涤除金额时）前假登记权人具备本登记即可 。   在上述通说的影响下，近来日本的下级法院亦出现了采纳通说见解的判例（广岛高裁冈山支判昭和61．3．4．），即要求假登记人最迟于发出涤除通知时应具备本登记 。   四、对两类主体行使涤除权的限制   近年以来，日本的判例和学说围绕让与担保权人与共有持分权人的涤除权展开了热烈的讨论，最后基本形成了否认此两类主体具有涤除权的判例和通说见解。   1、让与担保权人的涤除权   （最高裁平成７．11．10民集49卷9号2953页）Ｂ为担保Ａ的债务，将其所有的不动产让与担保给债权人Ｘ，所有权登记亦变更为Ｘ。另一方面，在设定上述让与担保之前，Ｂ已在该不动产上设定了最高额抵押权，抵押权人为Ｙ。在Ｙ向Ｘ发出抵押权实行通知后的一个月内，Ｘ向Ｙ发出了抵押权涤除通知，此时Ｘ的债权尚未到期。对于Ｘ的涤除通知，Ｙ没有请求增价拍卖，于是Ｘ将涤除金额提存。待债权到期后，Ｘ向Ｂ发出了清算金为零的让与担保实行通知，并因而请求Ｙ抹消? 50 26095 50 13127 0 0 5907 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 5907?的物上的最高额抵押权。   日本最高裁判所认为∶（1）涤除制度的目的在于调整抵押权人掌握的价值权与第三取得者所有的用益权；（2）对抵押权人而言，涤除制度伴有诸多负担，因此民法378条所谓的“第三取得者”的范围应解释为限于确定地取得抵押不动产所有权的第三人；（3）让与担保者，仅限于实现担保债权之目的所必须的范围内，发生所有权移转的效力；（4）让与担保权人于清算手续完结前，尚未确定地取得标的物的所有权。据此判定Ｘ败诉。   对于本判决的结论，学者多持肯定见解，对于判决的理由却引起了很大的争论。而争论的实质不外乎以下三个方面∶（1）涤除制度的目的重在调和价值权与用益权还是促进不动产的流通；（2）让与担保的性质采用所有权构成还是担保权构成；（3）在立法论上是否应该废止涤除制度（由此带来解释论上是否应从废止说的前提来限制涤除权人范围的问题） 。关于第（2）点不是本文要讨论的问题，故不作特别介绍，第（1）、（3）点将于本文第二、三、四章的相关部分作详细论述。   2、共有持分权者的涤除权   （最高裁平成9．6．5民集51卷5号2096页）本案所涉的建筑物原为Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四人共有，后Ｘ因让与担保而取得Ａ、Ｂ两人的持分（各为四分之一），并完成所有权移转登记。其时，该建筑物的整体上已经存在以Ｓ为权利人的最高额抵押权，同时Ａ的持分上还存在以Ｔ为权利人的最高额抵押权。Ｘ取得上述持分后，即向Ｓ、Ｔ发出涤除通知，Ｔ未于一月内请求增价拍卖，Ｘ遂提存涤除金额（以该建筑物的每四分之一为九百万日元计，共提存一千八百万日元）。后Ｔ又将其最高额抵押权连同该抵押权所担保的债权一并让与Ｙ。Ｘ即向Ｙ请求抹消其最高额抵押权登记。   最高裁判所认为∶（1）涤除系冀图调和抵押权人与第三取得者利害关系之制度；（2）在不动产整体上设定的抵押权，系基于对不动产交换价值的整体把握，如允许共有持分的第三取得者行使涤除权，则势必令上述一体性的交换价值遭到分割，而即使将分割后的各部分交换价值合计在一起，也不及整体把握的不动产交换价值，通常将损害抵押权人的利益，有违涤除制度之初衷；（3）本案中，Ｓ的最高额抵押权既是针对不动产整体设定的，故不许行使涤除权。   在这个问题上，原先判例的见解并不一致。以东京高决平成元．11．15为代表的判例采肯定说。其理由为∶（1）不动产持分权者对标的物各有一个所有权，只不过其所有权按持分比例受到限制而已，故共有持分权者的地位基本上与单独所有权人没有不同，在行使涤除权方面也是如此；（2）要求全体共有者共同行使涤除权，或者在单独行使的情况下，作为保存行为而要求将其他共有人的持分亦一并行使的见解 ，均缺少明文规定，况且在后者的情况下，由于对抗该涤除的增价拍卖的进行，可能令其他持分权者违反本意而丧失持分；（3）抵押权设定当时为一笔的土地，后经分割为数笔的，抵押权人对该分割后的土地仍有优先受偿权，反过来，也应该认为分割后各笔土地的第三受让人亦可行使涤除权，而将此种情况与本案的情况区别对待，实难谓有理。另一方面，在前述最高裁判决之前，东京地决平成2．9．1、东京地决平成3．12．9等判决也采取了否定说，其中前者还具体分析了肯定说给抵押权人造成的损害∶（1）抵押权人必须接到一个涤除通知就请求增价拍卖一次；（2）抵押不动产的细分化带来担保价值的下跌，违反不可分性；（3）即使只涤除一部分的持分，对其余持分而言，抵押权的市场性亦会随之降低。   最高裁判所平成9年的这个判决确定了∶（1）共有持分权的取得者，只要抵押权不是仅仅针对其所有的持分设定的，就不得单就其持分上的抵押权请求涤除；（2）即使一部分抵押权是针对其持分设定，但只要还有其他抵押权的对象不限于该持分的，亦不得单就其持分上的抵押权请求涤除 。   学说观点亦有两种。肯定说的理由基本与前述东京高决平成元年的判决理由（1）、（3）相同，同时指出否定说系站在涤除废止说立场上，如站在修正说 的立场上，则未必得出否定的结论；至于以损害抵押权为目的的涤除，依据禁止权利滥用法理，将其解释为无效即可应对 。   与此相对，多数学者均持否定说，作为理由，基本上都赞成上举最高裁平成9年判决中（2）的观点。此外，少数学者提到肯定说违反了抵押权不可分性的原则 。至于被肯定说作为类比之前提的“抵押权设定当时为一笔的土地，后经分割为数笔”的情况，少数学者认为该情况是在分割后的数笔土地上成立数个抵押权（即后发地形成共同抵押关系），而共有持分权让渡后，抵押物整体上仍然只有一个抵押权存在，因此两种情况在理论上完全不同，不具可比性 ；而多数学者承认此两类情况具有相似性，由于抵押权人在设定抵押权时，同样是将抵押物的交换价值作为一个整体把握的，因此，分笔后土地的取得者与共有持分取得者都没有涤除权 。   另外，对于持分权人可否依据保存行为将全体持分上的抵押权一并涤除的问题，从前有少数学说采肯定的见解 ，现在的多数说认为，因为抵押权人针对涤除实行的增价拍卖有可能令其他持分权人丧失权利，所以亦不能允许个别持分权人以保存行为的名义实行该种涤除 。   在上述判例和学说的观点分歧中，肯定说的见解尽管在理论构成上有一定的说服力，但其依据完全建立在逻辑推理上，似乎过于教条。否定说从具体的利益衡量出发，其结论更具有合理性，但少数学者试图从抵押权的不可分性出发寻找理由，就似乎又陷入了理论的泥潭，没有必要。否定说确实比较多地站在涤除废止说的立场上，但即使是修正说也承认涤除制度给抵押权人造成的重大不利，正是在这一基础上才了提出种种修正先行涤除制度的建议，因此，认为否定说纯粹从废止说出发也是不全面的（实际上道垣内教授就不是废止说者）。      第三节 涤除权行使的相对人      由于不动产先取特权（第341条）与不动产质权（第361条）适用抵押权规定的结果，涤除权行使的相对人除抵押权人外，还包括了不动产先取特权人及不动产质权人。   对于假登记担保权是否可以涤除，《假登记担保法》并没有明文规定，学者意见倾向于否定。主要理由在于∶（1）抵押权实行之登记拍卖手续费时费钱，故以私性质的实行方式（私的实行）尽快取得现金解决所有法律关系对抵押权人亦不失为一策，而假登记担保并不存在上述需要通过拍卖来实行的情况；（2）假登记担保实行的最终结果是由假登记担保权人取得标的物所有权，因此权利人并非仅仅把握价值权，而是与第三取得者有相同的利益，两者构成对抗关系 。   作为涤除权行使对象的抵押权，其所担保的债权无需已届履行期，对担保的债权未届履行期的抵押权实行涤除的，应将涤除金额提存 。   发行抵押证券的抵押权不得涤除（抵押证券法第24条），在不动产上同时存在证券抵押权和普通抵押权时，第三取得者只能以普通抵押权人为相对人实行涤除 。此外，涤除亦不适用于动产抵押（农业动产信用法第12条第2项、汽车抵押法第13条、建设机械抵押法第19条、航空机抵押法第15条）。      第四节 涤除的程序      一、涤除权行使的时期   在抵押权实行通知生效前涤除权人可以随时行使涤除权；抵押权实行通知生效后，必须于一个月内行使涤除权；于抵押权实行通知生效后取得涤除资格的第三取得者亦必须在上述一个月内行使涤除权，而抵押权人无需再对其发出抵押权实行通知 。此所谓抵押权实行通知生效的时间应为该通知到达第三取得者的时间，但判例认为只要根据第三取得者在登记簿上记录的住所发出上述通知，即使实际未到达第三取得者的，亦发生效力，其应该到达的时间视为生效时间（大决昭和6．12．11民集10卷1219页）。   根据第387条，涤除权人逾期未行使权利的，抵押权人可以请求拍卖抵押不动产。   二、涤除通知   涤除权人必须按照第383条的要求，向已登记的各债权人发出书面通知。此所谓已登记的债权人，包括抵押权人、先取特权人、质权人以及代位取得上述权利的人 ；所谓登记，包括假登记在内 。   通知的内容为∶（1）有关涤除权人权利取得的书面记录；（2）不动产登记簿的誊本；（3）表明债权人如于一个月内未请求增价拍卖时，即以一定的金额（取得不动产的代价或特别指定的金额）涤除抵押权的书面记录。此处所谓的一定金额，与买卖价金没有关系，可由涤除权人自行决定 ，但有判例认为涤除金额必须在一般交易观念认为相当的范围内，若提供的涤除金额对于作为一个合理经济人的抵押权人来说是明显不能接受的，则涤除无效（大判昭和12．3．６全集4辑5号14页），学者对此表示赞同 。此外，数个不动产的第三取得者如想涤除抵押权的，应在涤除通知书内就各不动产的代价分别记载（大决昭和10．2．18判决全集3辑3号10页） ，因为抵押权者可以据此针对各个标的物自由选择是否承诺涤除 。   涤除通知必须向所有符合上述条件的债权人发出。关于只向一部分债权人发出的涤除通知的效力问题，原先有学者认为仅对收到通知的债权人发生效力 。但后来的判例认为此种涤除通知完全无效，即便对收到通知的债权人亦不生效力（大决昭和2．4．2法律新闻2686号15页），通说也赞成判例的此种观点 。但也有学者认为，上述情况下，如果收到涤除通知的债权人已经对涤除金额表示承诺，并且受领了该金额的，没有必要特意令涤除无效，而对涤除权人加以救济，因为只对部分债权人发出涤除通知是由于涤除权人的过错所致 。但是，如果收到通知的债权人没有承诺涤除金额，而是请求增价拍卖的，则判例承认此拍卖申请的效力，只是将按普通的拍卖程序实施（大决昭和6．7．23民集10卷744页）。对此，也有学者认为，既然请求增价拍卖的债权人基于自己的判断而甘愿承受增价拍卖的结果，那么即便承认增价拍卖的效力也无妨 。   三、涤除金额之清偿、提存   涤除金额如得到上述债权人的承诺，或者债权人于收到涤除通知后一月内未请求增价拍卖的（视为承诺），则涤除第一阶段便告奏效 。此后，涤除权人即需根据登记债权的顺位清偿或者提存涤除金额。此所谓清偿，不同于普通的债务清偿，需要向各抵押权人现实支付涤除金额，如抵押权人拒绝受领的，则需提存，否则不生涤除之效果 。根据判例，上述清偿或提存必须在债权人承诺（或者视为承诺）涤除金额后，毫不迟延地进行；如有迟延，则涤除完全不生效力，抵押权人仍可行使抵押权（大决大正4．11．2民录21辑1813页），并且不允许涤除权人再度行使涤除权（大决昭和7．8．10法律新闻3448号5页）。   判例认为，即使抵押权人承诺（或视为承诺）了涤除金额，也并不因此而获得向涤除权人请求该项金额的债权，但如果涤除权人对抵押权人亦享有金钱债权的，且不存在其他优先的债权人时，涤除权人不妨以其所享有的上述债权作为主动债权，与涤除金额相抵销（大判昭和14．12．21民集18卷1596页）。学说对抵销问题未有异议 ，但对判例否认抵押权人对涤除权人享有涤除金额之债权的观点则多有反对 ，更有学者指出，若采用判例的观点，则当标的物不动产的价格下落时，涤除权人可以趁机中止涤除，但给予涤除权人此种便宜实为不妥 。  Reward 长按二维码向我转账 受苹果公司新规定影响，微信 iOS 版的赞赏功能被关闭，可通过二维码转账支持公众号。 Write a comment Scan QR Code via WeChat to follow Official Account