日本的抵押权涤除制度

回避抵押权的实行 
  这种观点最早是在大正时期由横田秀雄博士等提出的，至近时仍有持此见解者。其内容是∶基于对拍卖制度弱点的认识，通过涤除来回避拍卖程序，对抵押权人也是有利的 。不过，这种观点与其说是针对涤除制度的目的提出的一种独立的解释，不如说是对前面几种观点的补充，即转换角度，从抵押权人的立场上来分析问题罢了。 
  另外，目前有学者认为应从抵押权私的实行的角度来认识涤除权 ，这或许也未尝不是受到此观点的影响而提出的。 
   
  第四节对涤除制度的批判 
   
  一、传统学说所指出的涤除制度的问题 
  以我妻教授为代表的传统学说认为，涤除制度是日本民法过分重视用益权而轻视价值权的表现 ，而在实际上非但起不到调和用益权与价值权的作用，还对抵押权造成了很多不适当的威胁 。在我妻理论的影响下，传统学说指出了涤除制度存在的以下几个问题 。 
  1、增价拍卖程序对抵押权人负担过重 
  现行增价拍卖制度给抵押权人造成的负担主要有∶（1）抵押权人自身必须具备以涤除金额之110％买受抵押不动产的资力；（2）必须具备迅速提供相应担保的资力；（3）增价拍卖程序与普通拍卖程序一样，往往需要持续数月甚至一年以上才能完结，其间抵押权人的保证金只能处于闲置状态；（4）即使抵押权人不需要抵押不动产，但是作为增价拍卖的一种结果（实际上非常多见），可能必须买下该不动产，并要为之负担登录证书税、不动产取得税和固定资产税等费用；（5）由于拍卖价格低于不动产时价的情况很多见，特别是当标的物不动产上存在租赁权（尤其承租人是暴力团员等情况）的时候，往往无人应买，所以拍卖的结果往往导致抵押权人不得不自己买下抵押不动产；（6）一旦抵押权人自行买下抵押不动产，如果对他而言回收债权比取得不动产更为重要，那么就不得不再设法将抵押物另行换价。 
  由于存在上述负担，因此即使涤除金额低于不动产的价值，抵押权人也不愿请求增价拍卖，而一方面又由于涤除金额并无限制，就会导致第三取得者利用抵押权人的这种困境，故意压低涤除金额，滥用涤除权以损害抵押权的问题。 
  不过，应该指出∶上述第（3）、（5）两项负担并不是涤除制度带来的问题，而是拍卖制度本身存在的缺陷。 
  2、抵押权人的期限利益被剥夺 
  由于第三取得者在抵押权所担保的债权到期前也可以随时行使涤除权，因此抵押权人对于履行期间所产生的利息收益将被剥夺，这样，抵押权就失去了作为一种有利的投资手段的作用。 
  对于这一问题，正如前文所述，在不采用投资型抵押理论的日本，并不是在涤除制度上才显现出来的。从实体法上认定期限利益专为债务人设定，到程序法上抵押权实行的消灭主义，都从根本上否认了抵押权作为投资手段的性质。在消灭主义下，后顺位抵押权的实行同样可以导致先顺位抵押权人的期限利益丧失。 
  3、抵押权人只能回收部分债权 
  本来尽管抵押不动产的时价一时低于被担保的债权额（这里仅指本金债权），但在将来抵押权可以实行的时期不动产价值有可能上升，从而令抵押权人的债权可以全部回收。但由于涤除制度的存在，第三取得者可以在抵押权的实行期间到来前行使涤除权，这就使得抵押权人只能回收部分债权。也就是说，第三取得者即使按照时价提出相当的涤除金额，仍不免要损害抵押权人的利益。 
  这一问题确实是涤除制度所造成的。因为日本抵押权实行的消灭主义是在剩余主义的原则下采取的，而剩余主义要求后顺位抵押权人必须在预计抵押物拍卖价格清偿先顺位抵押权所担保的债务后还有剩余的情况下才能申请实行自己的抵押权，所以与前述期限利益不同，后顺位抵押权的实行不可能导致先顺位抵押权所担保的债务只能部分受偿的结果。 
  二、生熊长幸教授提出的新问题 
  针对所谓涤除制度促进不动产流通的见解，生熊教授认为现行制度本身存在矛盾，并不能实现这一目的。 
  根据判例和通说见解，第三取得者要取得涤除权，必须具备不动产登记，并且这种对登记要件的要求无论在理论上还是实践上都是合理的（参见第一章第二节三）。而完成权利登记，就意味着必须支付登录证书税、不动产取得税和固定资产税等一系列的费用。但是，在涤除生效前，第三取得者取得的不动产权利尚处于不稳定状态，完全有可能丧失。因此，为了这样一个不稳定的权利而愿意去完成登记、支付种种费用的当事人实际上几乎是不存在的。与其这样买下一个抵押不动产，还不如购买其他没有抵押权的不动产。 
  愿意承担上述风险而支付种种费用以取得涤除权的第三取得者无非有两种∶一种是不愿让不动产落入他人之手的抵押人的亲友，令一种则是利用涤除制度的弱点，有意滥用涤除权，以极低的价格谋取不动产的街头金融业者。属于后面这种情况的金融业者，往往通过向抵押物所有人支付相当低廉的价格取得不动产，又以极低的涤除金额请求涤除抵押权，一旦涤除成功，便可谋得不法利益，即使涤除失败，对他们来说，登记费用等亦非大不了的事。 
  三、滥用涤除权的形态 
  对日本现行涤除制度的另一个有力批判是∶现行制度带来了许多滥用涤除权的问题。在实践中，滥用涤除权的典型形态有以下几种 。 
  1、金钱目的型涤除 
  本来无意取得抵押不动产的第三人，与已经失去担保价值的抵押不动产的所有人通谋，将不动产的所有权登记变更为该第三人，然后由其以极低的涤除金额向抵押权人请求涤除。由于涤除权的行使会给抵押权人带来上述种种不利，所以抵押权人往往会对涤除权的行使感到厌烦，此时该第三取得者就会利用抵押权人的此种心态，要求抵押权人提供一定数额的金钱作为抹消所有权移转登记的对价。此种滥用形态的目的不在于涤除抵押权，而在于从抵押权人处取得这样的对价，故被称为“金钱目的型涤除”。 
  2、共有持分型涤除 
  当抵押不动产的价格低于被担保债权额，并且抵押物所有人在经济上已经出现破绽时，多个第三人向抵押物所有人提供少量的金钱，分别取得抵押不动产的共有持分权，并经过登记。然后，这些第三取得者并非一同请求涤除抵押权，而是由一部分的第三取得者请求涤除自己取得的共有持分上的抵押权。由于将抵押不动产整体拍卖所能获得的价格要高于将其各部分持分权分别拍卖得到的价金之和，所以这些第三取得者便希望通过这样的手段，用比整体涤除情况下更少的涤除金额来涤除标的物上的抵押权。关于共有持分权人的涤除权问题，上文已有介绍，近来的判例与通说均持否定意见（参见第一章第二节四），因此可以说此种滥用形态基本上已可以被扼止。 
  3、滥设短期租赁权型涤除 
  由于收到抵押权实行通知后，第三取得人尚有一个月的时间可以行使涤除权，因此在此期间内就会发生许多滥设短期租赁权的情况 。而一旦被设定短期租赁权以后，抵押不动产的拍卖价格就会大大下跌，甚至出现无人应买的情况，这就会对抵押权人的利益造成很大的损害。 
  四、涤除制度的应用 
  当抵押不动产的价值高于抵押权所担保的债权额时，第三取得者通常可以事先与抵押权人及债务人（出卖人）协商，由第三取得者向抵押权人清偿债务（第474条），以消灭抵押权，同时只需向债务人支付扣除债务额后剩余部分的价金即可。此时第三取得者无需涤除制度就可以取得没有抵押权的不动产。 
  因此，实际上只有当抵押不动产的价值低于抵押权所担保的债权额，并且第三取得者不能通过任意协商使抵押权人放弃抵押权时，涤除制度才有被应用的价值。但是，债权人在向债务人融资时，其额度总是要低于抵押不动产的价值，加上不动产作为稀缺资源，其价值一般总是具有上升的趋势，所以在正常情况下，所谓抵押不动产价值低于被担保债权额的情况是很少见的。一旦出现这种情况，其原因要么是放贷当时对抵押不动产价值的评估有误，要么是由于特殊经济原因导致不动产价值下降，例如日本90年代的泡沫经济崩溃 。 
  基于这样的分析，特别是再加上生熊教授指出的，实际上很少会有人愿意支付种种费用去取得一个不稳定的所有权，似乎从理论上看，涤除制度的运用应该非常有限。实践中到底又如何呢？由于缺乏对涤除案例的司法统计材料，笔者现在也很难得到一个全面的答案。仅据金融实务界人士的介绍，似乎在日本确实很少有行使涤除权的情况，而且即便行使，几乎也都属于滥用涤除权 ；同时也有人士指出，实务中苦于应付涤除权的事例极其少见 。 
  不过，日本近来有实务界人士提出利用涤除制度作为债权回收的一种手段。泡沫经济崩溃后，不动产价值急剧下跌，使得先顺位抵押权所担保的债权亦不能全部回收。由于这种情势，使得后顺位抵押权人更不愿意响应先顺位抵押权人提出的任意处分（不经拍卖）要求。为了尽早实施任意处分以实现债权回收，先顺位抵押权人便可以通过与债务人协商，由其自身或者其关联企业作为第三取得者买下抵押不动产，进而涤除后顺位抵押权。但是，涤除权的这种应用方式到底不过是在日本目前这种特殊情况下的一种特殊产物而已 。 
   
  第三章 日本民法上的抵押权涤除制度的存废――立法论之考察 
   
  无论对涤除制度的目的如何认识，由于其构造，特别是增价拍卖的构造而带来的利益失衡状态，在客观上是无法否认的。因此，现行制度需要改造，这一点可以说是日本学者的共识，但针对改造的方向，在立法论上则产生了修正说和废止说两种对立的观点。废止说从昭和初期开始出现，此后成为了通说，但到了昭和后期，修正说逐渐成为了有力的学说 ，1995年，冈山大学教授（现大阪市立大学教授）生熊长幸氏又对修正说进行了全面的批判，同时从不同与以往的角度再次提出了废止说。在目前日本担保物权法学界的重要学者中，持修正说和废止说的都可谓大有人在 。值得注意的是，在《金融法务事情》编辑部2001年对金融实务界人士所作的问卷调查中，赞成修正涤除制度的占50％，而赞成彻底废止此制度的则占47.83% ，前者的数目意外地超过了后者｡以下将修正说与废止说的主要观点作一介绍。 
   
  第一节抵押权涤除制度修正说 
   
  一、保留涤除制度的理由 
  修正说反对彻底废止涤除制度的一个重要理由在于保护抵押不动产的第三取得者。铃木禄弥教授认为∶如果没有涤除制度，那么当抵押不动产的价值低于被担保债务额的时候，第三取得者为了消灭抵押权，仍不得不全额清偿被担保债务，这对第三取得者来说过于苛刻 。林锡章教授也赞成铃木教授的上述见解，并指出∶特别在债务人破产前夕以及刚刚破产后，原先抵押不动产的价格超过抵押债务额，但在此时由于债务突然膨胀，使得其价格转而低于抵押债务额，这种情况下对第三取得者的保护是必要的 。新关辉夫教授认为，当抵押不动产的时价低于抵押债务额的时候，通常是不会有人愿意买受该不动产的，但是如果存在必须要使用该不动产或者预期其价值会升高的第三人，那么还是可能会受让抵押不动产，此时若无涤除制度，第三取得者就必须负担不动产时价与抵押债务的差额 。 
  镰田薰教授则从另一角度说明了涤除制度对于保护第三取得者的功用。他举了下面这个例子∶开发商为了大规模开发某一地块而进行打桩作业的时候，入口处最重要的部分所涉及的30来个平方米土地上存在着以暴力团为债权人的数额巨大的抵押权，通过其他方法无论如何也无法消除此抵押权，此时如果有涤除制度存在，对正经的不动产开发商而言，则有很大的助益 。 
  二、对涤除金额的修正意见 
  如果涤除金额能够正确反映抵押不动产的时价，那么抵押权人就没有必要请求增价拍卖，也不必担心第三取得者故意压低涤除金额，这样，涤除制度的绝大部分问题都能得到解决，因此，可以说对涤除金额的修正是修正整个涤除制度的关键。归纳起来，修正方案主要有以下三种。 
  一是仿照《法国民法典》，将涤除金额直接规定为不动产的取得代价。持这种观点的学者主要有林锡璋教授，他进一步指出，即使从第383条的文意来看，也并非没有将涤除金额解释为不动产取得代价的余地。同时他还举出早期的所谓少数说 观点，认为涤除金额应为不动产取得的对价或者其他相应的金额 。这一修正方案尚有两个问题不能解决，一是当第三取得者无偿取得抵押不动产时不存在取得代价；二是由于日本不同于法国，在不动产交易中没有公证人的介入，因此交易价格未必能反映不动产的真实价值，尤其是当抵押人与第三取得者恶意串通压低取得代价时，靠这种修正方案仍不能有效保护抵押权人。 
  二是以中立的第三方，特别是法院，作为评判抵押金额是否适当的裁判（对此的批判参见本章第二节二），抵押权人对涤除金额有异议时，可以诉诸法院裁断。持此见解者如吉田真澄教授，他认为要解决涤除制度带来的利益失衡，最好是允许抵押权人请求对所谓的适当价格作出评判 。镰田薰教授建议仿效民事再生法抵押权消灭请求制度的规定来改善涤除制度 ，其核心也是要以法院作为监督人，防止第三取得者随便地提出一个涤除金额来消灭抵押权 。 
  三是结合上述两个方案，既规定涤除金额为不动产取得代价，又引进法院作为适当价格的监督人。此种关点是由新关辉夫教授提出的，他认为如果涤除金额为正常的不动产交易价格，那么抵押权人就应该能够满足，即使低于抵押权担保的债权额，在多数情况下还是可以期待抵押权人承诺该涤除金额的。新关教授所谓的“正常的不动产交易价格”，不妨被理解为正常的不动产取得代价。教授又进一步提出，当交易价格被故意压低的时候，不是要求抵押权人直接请求增价拍卖来对抗涤除，而是允许其依据权利滥用等法理向法院寻求救济 。显然，新关教授的这种方案受到了上文提到的小池隆一学说的影响。