日本的抵押权涤除制度

对增价拍卖的修正意见 
  1、增价拍卖的必要性及其修正的可行性 
  首先，给抵押权人造成很大负担的增价拍卖制度是否应该存在呢？针对增价拍卖的存在理由，新关辉夫教授指出∶尽管增价拍卖被广泛地认为是抵押权人沉重负担，但是应该看到，这是抵押权人对抗涤除的一种手段，增价买受抵押物的义务是对抵押权人不当拒绝第三取得者诚实提供的涤除金额的一项制裁，从这个意义上说，创设该制度本来就是为了给抵押权人施加负担 。 
  其次，修正现行的增价拍卖制度是否可行呢？对此，吉田真澄教授认为∶对增价拍卖要件的缓和，若把握的尺度稍有偏颇，便可能导致情势的逆转 ，即抵押权人轻易请求增价拍卖而涤除权人却无法正常运用涤除来安定自己的权利。而其他学者则多认为应修正增价拍卖制度，以平衡抵押权人与第三取得者的利害关系，这方面修正的内容主要涉及增价拍卖的担保和费用负担这两个问题。 
  2、对增价拍卖担保的修正 
  针对增价拍卖担保的必要性，新关辉夫教授指出∶尽管有学者认为即使抵押权人自己买受抵押物，增价拍卖的价金与抵押权人的债权额也可以抵销，因此没有必要将提供担保的义务强加给抵押权人 ，但是这种观点只有于仅存在一名抵押权人的时候才是适当的，而当同时存在多名抵押权人特别是后顺位的抵押权人请求增价拍卖的时候，要求提供担保就不是没有必要的了 。 
  对增价拍卖担保的一种修正方案是由设乐浩吉教授提出的，其内容为∶担保的金额由现行法律规定的涤除金额的110％减少为25％或50％，抵押权所担保的债权亦可被作为增价拍卖的担保，或者当无人应买的时候由第三取得者作为竞落人，而请求增价拍卖的抵押权人只需在增价额度（即涤除金额的10％）范围内提供担保 。 
  笔者认为，如果按照新关教授的上述观点，增价拍卖的担保实际上是为了保护同一抵押物上其他抵押权人的利益，那么减少担保实质上是损害其他抵押权人的利益（尤其是因为增价拍卖排除了剩余主义原则，如果后顺位抵押权人请求增价拍卖时不提供充分担保，那么将可能令先顺位抵押权人无法取得应有的分配额度），而与平衡抵押权人与第三取得者的利害无关，因此，在这种情况下减少担保金额的方案是不可取的。当然，如果只有一名抵押权人，那么不妨减少担保额度（不过从统一规则的角度看，这种修正仍欠妥当）。同样，以抵押债权作为担保也不过是向其他抵押权人转嫁回收债权的风险而已，也不足取。而以第三取得者为竞落人倒不失为一个好方案，此时的担保额度只需为增价部分。因为通常第三取得者取得不动产的代价已被提存，所以不致令其他抵押权人受损，这样既减轻了请求增价拍卖的抵押权人的负担，又使有意取得抵押不动产的第三取得者增加了取得该不动产的机会。只是这样一来，是否会如吉田教授指出的一般，导致抵押权人轻易拒绝涤除而请求增价拍卖，尚不无疑问。 
  3、对增价拍卖费用的修正 
  有关于此的一种修正意见是由林锡章教授提出的，他认为∶应当参考瑞士民法第829条的规定，即只有当增价拍卖所得的价格低于涤除金额时，拍卖费用才由抵押权人负担，否则都应由第三取得者负担 。对于这个方案应该指出∶瑞士民法上的涤除本来就不适用增价拍卖，因此以拍卖费用的便能起到调节当事人利害的效果，但日本的涤除采用了增价拍卖制度，则相对于可能不得不以涤除金额之110％的价格自行买下抵押不动产这样大的负担而言，仅仅要靠拍卖费用来平衡当事人的利害关系，其效果恐怕也有限。 
  四、对其他方面的修正意见 
  1、对涤除权行使时期的修正 
  针对传统学说指出的涤除制度的第2、3项问题（参见第三章第四节一），林锡章教授提出了以下这个修正方案，即在被担保债权的履行期到来之前不得行使涤除权。对此，新关教授亦表示赞同 ，但也有学者指出，涤除制度本来就是为了保护第三取得者而设立的，即使抵押债权未到期，第三取得者仍可以根据自己的需要来消灭抵押权，上述修正将令涤除制度的趣旨尽失 。 
  对于林教授的这种修正意见，笔者认为问题在于∶当同时存在多项被担保债权时，到底以哪项债权的履行期为准呢？似乎只能以最先到期的一项为准（否则先到期的抵押权人一旦实行抵押权，第三取得者的涤除也就没有可能了），此时，如果先到期的是先顺位抵押权担保的债权，自然没有问题，而如果是后顺位抵押权担保的债权先到期，则上述两项问题仍旧无法彻底解决 ∶假设1月时，先顺位抵押权人甲的债权本息合计为100万元（其中本金95万，利息5万），甲债权的履行期为7月，在余下的6个月时间内甲还可以取得20万元的利息，后顺位抵押权人乙的债权为20万元，履行期为1月，而1月份抵押不动产的时价为110万元，7月份预计将升至130万元，此时如果涤除权人因乙的债权到期而提供110万元请求涤除抵押权，则甲将损失20万元的利息（即发生第2项问题，当然即使没有涤除制度，这在抵押权实行的消灭主义下同样是无法避免的）；同样情况下再假设1月份抵押不动产的时价为90万元（涤除金额亦相应变为90万），则甲非但要损失全部利息，连本金也只能回收一部分（即发生第3项问题），而要是没有涤除制度，那么在剩余主义原则下，乙在1月份就不能申请拍卖抵押物，甲到7月时就可以回收全部本息（所以说这是涤除制度特有的问题）。 
  2、对涤除权人权利对抗要件的修正 
  新关辉夫教授提出的另一项修正意见是将涤除权人的范围扩大至假登记权利人。他认为∶在出卖人未得到买卖价金前，通常是不会答应移转所有权登记的，而通说和判例要求具备本登记的第三取得者才可以行使涤除权，由此使得现行涤除制度的机能往往无法实现，所以，应该承认假登记所有权人的涤除权，但当第三取得者用以涤除抵押权的金额低于买卖价金时，出卖人可以拒绝变更本登记 。 
  对于要求涤除权人具备本登记这一对抗要件的理由，生熊教授已有精辟的分析（参见第一章第二节三），据此可以认为新关教授的这个修正意见是不可取的。另外，由于第577条的存在，实际上移转登记与支付价金的矛盾可以通过提存来解决（参见第一章第五节二）。 
   
  第二节抵押权涤除制度废止说 
   
  一、传统的废止说 
  传统的废止说在认识论上指出涤除制度存在的种种问题（参见第二章第四节一）以后，便提出在立法论上应该废止涤除制度的主张。这种观点可以说一直处于通说的地位 。传统废止说的源头是石田文次郎博士，其代表则是我妻荣教授和柚木馨教授，尤以柚木教授的观点最为激烈。 
  我妻教授认为∶实际上涤除制度保护用益权的功效甚弱，毋宁说主要还是被第三取得者作为廉价消灭抵押权的手段；抵押证券法、农业动产信用法排斥了涤除的适用，汽车抵押法，建设机械抵押法、航空机抵押法也未承认涤除制度，这些都决非偶然 。他还认为，日本民法上保留了这个被德国民法所抛弃的制度，是日本民法水准不及德国民法的一个例证 。 
  柚木教授认为∶涤除制度是法国民法在不具备公示原则这一特定历史时期的产物，当其完成向公示主义过渡后，即使在法国民法的体系中，涤除也已经蜕化成为完成了历史使命的“无用之赘物”；日本民法无批判地继受了法国的涤除制度，导致抵押制度效果大减，从立法论上看，应考虑废除此项制度 。 
  二、生熊长幸教授的新废止说 
  生熊教授首先否定了涤除制度促进抵押不动产流通的机能（参见第二章第四节二）。他的这一分析，无疑给涤除制度一个重大的打击。促进抵押不动产的流通从来都被认为是涤除制度的一项主要目的，甚至被誉为事关公益，但这样一个关键性机能现在却被证明无非是理论上的空想而已。于是，非但新关教授提出的保留涤除制度的理由（单纯促进抵押不动产所有权的流通）变得难以成立，同时也否定了梅谦次郎博士、我妻荣教授等提出的对涤除制度目的的第一种解释（参见第二章第三节一）。这样，关于日本民法创设涤除制度的目的的解释就只剩下第四种（参见第二章第三节四）还有可能成立，但是如果纯粹为了便于抵押权私的实行，那么完全没有必要设计这样一个给抵押权造成如此损害的制度，这样做简直是有些南辕北辙的味道。于是，设计涤除制度的目的似乎荡然无存，再要死守也就显得毫无意义了。 
  接下来，生熊教授进一步针对修正说的关键内容――保证涤除金额的适当――进行了分析 。由于修正说没有明确提出在就涤除金额发生争议时如何确定其是否适当的方案，生熊教授先设想了两种可能的方式∶一是设立专门的国家机关，即当自己提出涤除金额得不到抵押权人的承诺时，第三取得者向某专门的国家机关请求对抵押不动产的时价作出评定（费用由第三取得者负担），根据评定的结果，再向抵押权人支付涤除金，以消灭抵押权，对该机关的评定结果，第三取得者与抵押权人都应有提出不服的渠道；二是不特别设立专门机关，而通过法院裁判的方式来实现对时价的评定，即第三取得者提供与时价相当的涤除金额并将此视为有效的涤除，然后以拒绝承诺涤除金额的抵押权人为诉讼相对人提起确认抵押权不存在或者请求抹消抵押登记的诉讼，由法院判决第三取得者胜诉或者败诉来确定其提供的涤除金额是否适当。但是，无论采取上述哪一种方式，要确定适当的涤除金额必定耗费时日。由此将引发两个后果，一方面愿意以涤除为前提买受抵押不动产的第三人很少会出现；另一方面使得抵押债权人回收债权所需的时间进一步增加。 
  鉴于上述分析，生熊教授又产生了两点感想∶（1）涤除制度本身设想的是第三取得者将会提供与时价相当的涤除金额，在此前提下，增价拍卖程序正是作为一种判定涤除金额是否适当的迅捷的方式而出现的；（2）在《假登记担保法》的立法过程中，针对如何确定假登记担保权人应支付的清算金额度问题，也并没有创造出一种新的简便的解决方法来，最后仍旧依赖于拍卖。因此，是否可以认为，要简易迅速地确定不动产的时价，还是不得不通过拍卖程序。 
  最后，生熊教授认为，为了现实中不过是抵押物所有人之亲友以及恶意金融业者这两类人的应用，而保留对会抵押权的行使造成如此妨碍的涤除制度，毕竟让人无法赞同。