法律是一种理性对话——兼论司法判例制度的合理性（二）

宪政体制的功能正是在于保障这种独立作用能够充分发挥出来。法院的声音是理性的，但也常常是微弱的，在遵循多数主义规则的民主社会中尤其如此，因为法官在人数上总是处于绝对“劣势”。宪政体制纠正了雅典民主这一致命缺陷，保证少数人（例如法院）的声音不致被多数人所埋没。也只有这样，才能从体制上防止苏格拉底悲剧的重演。

　　通过在法院内部或法院之间进行的不同层面的对话：多数意见和少数意见的对话、上级法院和下级法院的对话、不同地区或不同体系（甚至不同法系）的法院之间的对话，法治国家的法院成为理性交流与说服的典范。在某种意义上，法官的确是由素质精良的少数人组成的“超级议会”。但真理有时确实会掌握在少数人手中。首先，法官一般受过多年的职业训练，并且长期的判案经验使之通晓社会的法律传统与实际需要。更重要的是，司法系统的独立性保障了司法判决的中立性，使得法官平时有充裕的时间与精力冷静地思考法律问题，从而有能力超越党派利益的束缚而为普遍的社会利益制订出最佳决策。当然，法官本人也必然受到其所生活的时代所赋予每个人的局限与偏见，因而允许法院内部不同意见的充分表达显得尤为重要。但作为一个整体，法院有可能作出比其它政治机构更为明智的决定。不同法官之间坦诚布公的对话与争论，就好象是“智者”苏格拉底在《共和国》中的问答。[89] 在这里，言论的力度不取决于人数的多寡、声音的强弱或权力的大小，而仅和它与真理的距离成反比。[90] 公开和不受压制的质疑与辩论，使错误论点获得识别而被淘汰，真理则获得保留而最终显现出来。由此可见，法治国家的司法过程是法律对话的一个典范。

　　六、 在经验中发展的法律：真理、对话与司法判例

　　在民主社会里，多数意见（无论在议会还是在法院）形成了法律，而有效的法律即构成命令。但这项命令是不是明智或合理？这项法律是否能以最有效的方式促进社会的公共利益？形形色色的法律命令说并不能回答这类问题。毕竟，多数意见并不是绝对正确。事实上，根据孔多塞的“陪审团定律”，多数意见只是相对于其它意见而言最可能正确而已。[91] 不要忘记，在古代雅典的501多人之众的陪审团，正是多数意见接连两次判决苏格拉底死刑而铸成了千古悲剧。不仅直接民主制是如此，现代议会民主也不能保证多数的一贯正确。希特勒政权就是在相当多数德国公民的赞同声中上台的，其执政期间通过的不公正法律似乎也都符合议会程序和多数规则。直到美国内战后通过了《公民权利法案》，生活在美国的黑人一直以合法（甚至合宪）形式受到奴役。因此，人类摆脱了少数人专制，但同时也要避免陷入多数人的专制。中外历史经验表明，无论是多数人还是少数人，都不可能永恒、绝对地把握真理；不认识到这一点，人类社会就摆脱不了陷入独裁与专制的危险。即便是法治社会也不例外，只不过这种专制是通过法律的形式来完成而已。

　　这里的关键问题是：如果法律应代表一种普遍的公共利益，一种社会公正或效益，或一种“真理”或“至善”，那么人们又如何去发现它？这实质上是一项社会科学实验。就象通过实验去发现一项物理定律一样，要发现对社会有益的法律，也必须通过人们靠日常生活的实验所积累起来的实际经验，以及由此用科学方法归纳出来的普遍规律。用法国法学家尚尼（Francois Geny）的话表达，法学是一种“自由的科学探究”：这类探究是“自由的，因为它在此远离积极权威的干预；同时又是科学的，因为它仅在只有科学才能揭示它的客观要素中方能找到其坚固的基础。”[92] 基于某些不完善的信息与认识，人们对法律提出一个初步构想。在实施过程中，利益受到法律影响的人们将把其不同反映-尤其是受到损害后产生的消极反映-反馈到政府（这是民主的要义）。问题将被带到议会或法院，并在那里获得辩论。如果目前的法律并不是达到社会效益的良好手段，那么它就应受到修正。正如杰出的宪法学家狄骥（Leon Duguit）指出：“法律并不是一堆绝对的、不可改变的原则；相反，它们是一套随着时间的推移而不断发展和变化的规则。因此，即使是一种在很长一段时期内被视为合法的情形也并不是永远合法的。”[93] 因此，法律的发展是一个渐进的过程。如果社会各主要利益团体都能有效地参与讨论，且其意见将对立法决定产生影响，那么法律可被期望在不断修正的过程中逐渐接近各方都能接受的帕雷多最优解（Pareto-optimal solution）。[94]

　　因此，良好的法律及其“正确”解释之发现是一项科学的探索过程。它并不是产生于某个圣贤的灵感或最高权威的规定，而是来自日常经验的累积与总结。我们已经看到，在法治国家，这种经验的积累过程主要是通过对话进行的，而议会和法院提供了对话得以合法化进行的场所。在现代民主社会里，议会当然是不同政策与观点进行交锋的主要阵地。但尤其在英美普通法国家，这项工作的相当一部分是由法院完成的。这一方面是出于历史原因：在普通法系的母国英国，法院可以说是随着国家政权而同时诞生，而行使代议制职能的议会则是近代的产物，因此在民主体制不完备的条件下，法院所制订的判例法弥补了法治的空缺。更重要的是，资本主义工业的发展和现代福利社会的兴起使得社会矛盾空前复杂化，各国议会都显得应接不暇。[95] 经济发展是一项巨大的社会工程，其系统与长期的规划超越了人类目前所具备的“有限理性”（Bounded Rationality）。[96] 因此，立法者不可能预见经济发展所将出现的种种问题，并通过制订成文法律来为所有问题提供具体解答。许多问题伴随着市场经济的建立与发展不断涌现出来，并必须在发展的过程中及时获得解决。然而，出于种种原因，议会往往不能够为层出不穷的新问题及时地提供法律解答。结果，在法治国家（不论是否普通法国家）的发展过程中，许多问题不是在议会而是在法院获得解决。[97]

　　普通法法院历年来形成的判例法体系在实践经验中不断获得检验与进化，普通法系的许多著名法官与学者对此都发表过精彩的论断。人们自然不会忘记霍姆斯大法官有关“法律是经验而非逻辑”的格言。[98] 也正是他在上述保卫自由言论的反对意见中预见到未来的不可预见性，提出了宪法是一场充满未知数的“试验”，而“试验”的主要对象正是法官对宪法的理解和解释。究竟是多数意见还是少数意见对宪法与法律某个条款的理解更合理，并不能简单的投票或任何其它方式来决定，而只有等待历史的评判。最后，一条条从经验中总结出来并受到历史肯定的法律规则构成了庞大的普通法体系。这种经验主义的法律观念受到美国法学界的普遍认同，例如后来的卡多佐大法官也指出：“普通法的运作并非始于具备先验建立的宇宙普适且一成不变的有效性之真理，而后从其演绎式地递推到结论。其方法是归纳性的，并从特殊事例中获取其普遍推论。”[99]

　　当然，从司法实践中获得的普遍规则，又必须回到社会实践中获得进一步检验，而检验所用的首要标准从来是法律的实际社会效果。正如美国法学家史密斯（Munroe Smith）指出：

　　“在其试图将正义的社会意义明确表达于规则和原则的努力中，发现法律的专家所用的方法永远是实验性的。判例法的规则和原理从来不是作为终极真理而被创造，而是作为运作假设，在伟大的法律实验室-正义法庭-不断受到重新检验。每一个新的案子都是一项实验；且如果看起来适用的成规产生了被感到是不公正的结果，那么这项规则就将被重新考虑。它也许不会被马上修正，因为要在每一件个案中实现绝对公正的企图将使得普遍规则的发展与维持变得不可能；但如果一项规则继续不公正地运作着，那么它最终将被重新阐述。原则本身也在不断获得重新检验；因为如果从某项原则中推导出来的规则不能很好地运作，那么最终那项原则也必须获得重新检验。”[100]

　　在经受不断检验的过程中，法官在普通法的实验室里所制订的判例法根据其社会效果而获得进化。卡多佐法官十分生动地描绘了这种“大浪淘沙”的过程：“法官的工作在某种意义上是不朽的，而在另一种意义上则是短暂的。其中好的东西将持久下去。错误的则相当肯定地会消失掉。好的会继续作为一块基石，新的结构将被建造其上。坏的则将受到排斥，并在时光岁月的实验室里被淘汰。一点点地，旧理论被削弱。……在永无休止的检验与再检验的过程中，渣滓不断被排除，精粹则不断被保留。”[101]

　　普通法系的发展历史基本上证实了卡多佐法官许多年前的乐观预见。由独立的司法系统历年所发展起来的判例法体系，自觉或不自觉地沿着社会资源最优化分配的路线演化。经济学家科斯在1960年的“社会成本问题”一文，[102] 一直被认为是新制度经济学的开端，但更准确地说应是对英美普通法有关妨害（Nuisance）问题的案例分析，或是为普通法法院所形成的判例法提供了经济学依据。科斯在这篇经典论文中证明，在交易成本（Transaction Cost）为零的社会里，产权与民事责任的具体界定对社会资源的最优配置无关紧要，因为资源最优化总可以通过成本为零的交易而获得实现。[103] 然而，对于现实社会中的绝大多数交易而言，其社会成本是不为零的，甚至经常远大于零，因此“科斯定理”的反面往往更有实际意义：即在交易成本不为零的社会里，权利与责任的法律界定确实会影响社会资源的配置。[104] 这时，立法与司法责任就在于适当地确立产权与民事责任法，从而使社会资源的配置达到最优化。科斯论文的主题即在于说明，普通法法院的法官通过制订各类妨害问题的判例法，很早就运用了这项一直不为经济学家所理解的经济学法则。[105]

　　当然，如上所述，法院对于合理法律规则的把握也不是一蹴而就的，而是经过有时是漫长甚至激烈的辩论与对话过程。对于法律“是”或“应该是”什么的问题，法院内部、法院之间以及法院和社会之间必然存在着不同意见；而在法治国家的法院中，少数并不被要求无条件地服从多数，少数意见不但不受到压制，而且被允许自由与公开的表达；即使上级和下级法院之间的关系也不是纯粹意义上的命令与服从，而是以发现立法者的真实意图为目标而进行的一场公开对话。在这一点上，司法辩论就和议会辩论一样。通过不断对话，少数意见中的合理内核最终被法院多数乃至整个社会所接受，而如此形成的法院意见正是法律探索过程中成果的结晶。

　　七、 结语：走向理性对话的时代

　　苏格拉底在西方思想史上所开创的理性对话传统，是民主、自由与法治的源头。它表现了依靠平等、说服与独立思维-而非强权与个人意志-去解决社会争端的精神。当然，苏格拉底本人为他所倡导的对话付出了生命代价。但这一永恒 41 36897 41 15212 0 0 5318 0 0:00:06 0:00:02 0:00:04 5317的历史教训告诫后人，无论何种形式的权力与意志-甚至是多数人按合法程序表达的意志-都不应取代或压制对话。在通往真理的路上没有捷径，自由与公开的对话是探索与发现真理的唯一工具。毕竟，世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的答案，比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。是否允许少数意见的存在与公开表达，乃是区别民主与专制、法治与人治的试金石。事实上，如果坚持现存的法律一定体现着绝对正确的多数意志，那么法律也就成了少数人操纵多数的专制工具。从这个意义上说，把法律条文当成不可怀疑的神旨，恰是对法治精神的背叛。出于社会生存的现实原因，人们必须像苏格拉底那样在行动上遵从法律与规则的约束。[106] 但这决不意味着我们就不能探讨法律的基础、意义与解释、及其可能带来的社会效果。应该指出，苏氏之所以坚持服从雅典陪审团的判决，其理由并不是法律的强制力（何况他可以通过学生而轻易摆脱这种强制），而在于法律作为一种命令的必要性及其所产生的道德约束力。他认为自己之所以能在雅典城邦平安度过了70余年，正是依靠作为命令的法律之存在；没有法律的强制性效力，政府就不可能存在，个人也就得不到保护。他似乎表明，在社会生活过程中，个人与集体之间形成了一种无形契约；仅因为国家下达了一项自己认为不公正的判决而背离它，就将使政府的统治变得不可能，也将对不起和他同甘共苦数十载的雅典人民（尽管他们的判断未必总是明智或正确）。无论如何，苏格拉底对法律命令的服从并不是无条件的盲从，而是经过深刻的反思和自我对话过程而达到的理性结论。苏格拉底的悲剧也正表明，要避免法律的专制，法律不能只是命令，而更应该是一场由社会各界积极参与的理性对话。在不断的对话中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。

　　正如庞德（Roscoe Pound）教授指出，法学理论总是为两种社会需求所决定：社会对普遍的安全、和平与秩序的基本需求，从而使之倾向于为人类行为的秩序寻求一种永恒固定的法律基础；另一方面，社会不断面临着缓解其临时性危机的压力，从而推动它寻求法律变化与发展的规律。因此，法学争论在两种观点的不断冲突中达到平衡：把法律当作固定规则的一方认为它包含着不可质疑的权威，而人类需求和欲望的多样化与多变性则要求不断调整法律规则。[107] 在历史上，人类曾经度过了一个漫长的物质贫乏时期，社会的基本生存不时面临着威胁，而统一与不受质疑的道德与法律秩序被认为是维系社团生存的基本要素，而这一秩序的解释与维护成为被少数统治集团垄断的专利。工业现代化促使人类的一部分首先进入现代民主。在这个历史的进步中，人类逐渐摆脱了少数统治集团的专制，接受了多数主义的平等游戏法则，并进入到一个道德与文化多元的社会。具有不同需求与见解的人们产生的对话，有效促进了法律规则本身的修正与改革。但保护社会少数与不同意见的需要不但没有消失，却反而加强了。在重新回到民主制度后，人们似乎已有足够的经验去避免民主本身所可能产生的悲剧。

　　从历史上来看，法律从一元命令到多元对话的发展，乃是人类文明的一种不可逆转的进化。法治国家的经验表明，法律“是”或“应该是”什么，最好经由自由、公开与平等的对话来决定。通过允许不同意见的公开表达，司法判例制度构成了这一对话的重要组成部分。在一个多元民主与法治的国家里，存在着许多个对话中心，而在法院进行的对话或许可被认为是法律对话的最后也是理性程度最高的环节。无疑，和任何政府机构一样，法院是权威的所在地，并且在法治国家里，它的权威是最终的。法院下达命令，且法治要求它的命令获得无条件的服从，即使级别再高的政府官员也不例外。[108] 然而，法院首先是一个说理的地方。在法治国家，持不同意见的法官之间自由、平等与公开的对话，为法院的命令提供了理性的基础，而只有理性的命令才真正具备统治的合法性；只有理性才是权威的真正源泉，而对话正是通往理性的过程。法官意见同时体现了正直与坦诚的精神，显示了严谨、克制与宽容的风范，为法律在更广泛的社会范围内进行的理性对话树立了榜样。正是在不断的辩论与说服过程中，法律的意义获得了创造、更新与发展。

　　参考文献：

　　[1] 政府学博士，南京大学法学院博士生导师。本文的写作曾得到国家教育部对留学回国人员的启动基金的资助，特此感谢。笔者同时感谢一位匿名评审对本文原稿的意见，修改稿中的一部分就是针对意见所提出的某些问题而写的。当然，笔者仍然对文中错误之处负全部责任。

　　[2] 见奥斯汀：《法理学演讲集》（1885年第五版），页88；转引自凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页31.

　　[3] 见《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页120.凯尔森曾明确宣称：“法是一种强制秩序”（页19），“法律是规定制裁的初级规范”（页63）。

　　[4] H.L.A. Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961， p. 6.并参见杨春福：“什么是法律？-评哈特教授的《法律的概念》”，《南京大学法律评论》，1996年秋季刊，页184-191.

　　[5] Hart， The Concept of Law， p. 90.对法律性质的一个较为全面的定义，见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页2：法律是“国家权威机关制定及认可的以文字形式表现的明确行为规范，其实施依赖社会统治集团的强制力作为后盾。”

　　[6] 见Apology， in Plato， Five Dialogues， G.M.A. Grube （trans.）， Hackett Publishing Co.， 1981， pp. 23-44.

　　[7] 见Crito和Phaedo两篇对话，同上注。

　　[8] 有些学者可能更倾向于把这里的“法律”称为含义更广的代表自然理性的“法”，见郭道晖：“论法与法律的区别-对法的本质的再认识”，载《中国法学》1994年第6期，页13-14.笔者并不反对这种区分，但本文中的“法律”是指不断变化发展中的实在的法律，而不是那种“自然”或“内在”的但不具备实际效力的“法”。为避免混淆起见，本文仍用了“法律”一词。

　　[9] 事实上，十九世纪自由主义者所恐惧的多数人的专制并没有发生，大众民主最后仍然受制于少数掌权者的意志。见章谦凡，《市场经济的法律调控》，北京：中国法制出版社，1998年，页20-32.因此，所谓“多数人的专制”归根结底还是控制多数人的“少数人的专制”。

　　[10] 本文在此无意介入实然与应然、“是”与“应该是”的争论。在专制社会里，许多法律确实是社会一部分人把意志强加于另一部分人身上的工具。从这个意义上，本文的主题或许可被理解为法律“应该是”一种对话。但如下文所示，本文的主要目的是证明这种对话在法治国家所体现出来的现实性与可能性。另一方面，应该指出，人们所关心的其实往往并不是“法律是什么？”；过去的法律，作为已经发生的事情，一般是法律史学家所研究的对象，而现在与未来有效的法律究竟“是什么”，实际上取决于人们认为它“应该是什么”。当然，法律必须具备一定的确定性，才能在法治国家发挥其应有的社会职能。人们只有在相当确切地知道明天的法律“是什么”的条件下，才能合理地计划与安排其未来的行动，而他们只能从昨天的法律推断出其明天的意义。因此，律师们与当事人总是要尽力弄清楚法律的一贯意义，因为它们被预计是法官们判案的基础。参见霍姆斯：“法律的道路”，《南京大学法律评论》，2000年秋季刊，页6-19.然而，法律毕竟不是一成不变的。人们对法律条文的解释所提出的质疑和争论，更经常地直接起源于当事人之间的利益冲突，而非纯粹技术性原因（如法律知识的“地方性”对法律的理解所产生的价值中性的差异，见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，页256）。因此，法律对话的目标最终并不是“法律是什么”，而是“法律应该是什么”。 参见埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，页197-203.不应混淆的是，尽管对话所讨论的对象往往是价值问题，本文感兴趣的只是法治国家的法律作为一种理性对话而存在这一事实。

　　[11] 部分也是为了避免误解，本文的英文标题用了比较朴素的“dialogue”，而没有用哲学味更浓的词汇去表达“对话”。

　　[12] “这种态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”威廉·詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1983年，页30-31.

　　然而，笔者并不愿意走到詹姆斯近乎唯心主义的极端，即凡是“有用”的工具（例如某种信仰）都是“真”的。（同上，页32-45）如果某一种工具有助于实现某种（需要定义的）目的，那么它对于该目的而言确实是“有用”的，而这项陈述也是一个可以被证实或证伪的事实，因而具有分析哲学意义上的“真值”（truth value）。但没有必要如此在“有用”和“真”之间划等号。詹姆斯本人用松鼠这个例子说明澄清意义的重要性（同上，页25-27），但这种做法恰恰混淆了意义，并使实用主义受到不必要的非难。如参见罗素：《西方哲学史》下卷，马元德译，北京：商务印书馆，1986年，页369-377.

　　[13] 关于法律在什么意义上是一门“科学”，以及这门科学的实用目的，下文还会进一步澄清。

　　[14] 至于这种命令为什么一般必须要采取法的形式（可能在某些特殊情形下它并不需要-甚至最好不要-采用法律的形式，因为在这种情形下“人治”可能优于法治），笔者不在此处论证。这是一个复杂的理论命题，但笔者相信可以从实用主义的角度用经济学等理论加以证实。

　　[15] “And Covenants， without Sword， are but Words， and of no strength to secure man at all.” Thomas Hobbes， Leviathan， London： Penguin， [1651] 1968， p. 223.

　　[16] Id. at 186.

　　[17] “夫民之性，恶劳而乐俟。俟则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞……故治民无常，唯治为法。”《韩非子·心度》。“故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。”《韩非子·五蠹》。

　　[18] 霍姆斯：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页7.

　　[19] 对于具有统一的价值衡量标准的必要性，笔者将在别处进行更详细的说明。

　　[20] 对这个问题的初步论述，且参见张千帆：“法学研究的‘新范式’？建立严密的新实用—实证主义法学体系”，《法学文稿》2001年第2期，页19-32；或见http://www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp？lid=1276.2000.

　　[21] John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge： Harvard University Press， 1971.

　　[22] 对于两个主要的价值目标-效率与公正-之间的关系，笔者将另撰文论述。笔者认为，普通法律的价值目标主要是功利主义所定义的社会整体效率（或用现代经济学的话说，社会资源的最佳[配置），因而普通法律倾向于保护多数人的利益；对少数人的重要权利或利益的保护（“公正”）则主要是宪法的任务。

　　[23] Jeremy Bentham， The Principles of Morals and Legislation， New York： Hafner Press， 1948， p. 170.

　　[24] Id. at 170， n. 1.因此，惩罚的目的并不是为了“以牙还牙”式的报复或恢复公正（“使犯罪得到应有的惩罚！”）；不论对他人有害行为造成了多么大的不公正，如果惩罚对预防这类行为无济于事，那么就不应该对它进行惩罚（因为它徒然增加了行为者的痛苦，而不能给他人带来实质性的快乐-假定从报复中获得的快感不足以补偿惩罚所带来的直接痛苦），因而也不应该把它定义为“犯罪”。

　　边沁本人还亲自发明过“全视角”（panopticon）圆形监狱的设计，既提高了中心看守人的监督，也改善了当时监狱的恶劣条件。其描述可见Michel Foucault， Discipline and Punish： The Birth of the Prison， Alan Sheridan （trans.）， New York： Vintage Books， 1977， p. 195-228.

　　[25] 霍姆斯：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页9.

　　[26] 同上，页14.

　　[27] 波斯纳：“超越法律的道路”， 载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页21.

　　[28] 参见James Buchanan and Gordon Tullock， The Calculus of Consent， Ann Arbor： University of Michigan Press， 1962.

　　[29] 苏格拉底有关船长（贵族）、海员（平民）和真正的领航员（哲王）的对话，说明了他本人的“专家治国”倾向，并为现代“法官政府”（Government of Judges）或“行政国家”（administrative state）的合理性提供了一定的论据。其论点的要旨是：知识应该是选择决策者的唯一标准。如果领航员和船长对航海的知识多于海员，那么在航行过程中应该听从前者的话，尽管他们是少数；同理，如果哲人或智者（例如今天法治国家的法官）对治国的知识要多于普通人，那么他们的话应受到充分重视。见《理想国》第五与第六篇，Plato， The Republics， Benjamin Jowett （trans）， New York： Vintage Books， 1991， pp. 203， 220-221.

　　[30] 不必说，中国历史上的没有一个法家不是以独裁君主的利益为国家的最高目标。即使最激进的儒家也莫非如此。孟子在开篇劝导梁惠王重义轻利，就是完全从国王的私人利益出发。《孟子·梁惠王上》唯一可能的例外是道家与墨家。但墨家在战国以后就逐渐衰微，道家的消极则使之在体制建树上无所作为。可以说，民主在中国历史上的缺失直接导致了法治的悲剧。

　　[31] 在分析哲学中，“法律应该是什么”是一个价值判断问题，不存在事实判断（“法律是什么”）所具备的“真值”（truth value）。因此严格地说，称某一项法律是否“正确”是一项没有意义的陈述。参见Alfred Jules Ayer， Language， Truth and Logic， New York： Dover Publications， 1946， pp. 102-115.但本文假定下列的基本价值判断可被接受，即法律必须符合一种可被定义的公共利益。这样，某一项法律在事实上是否符合这种公共利益，就成了一个实证问题。当然，人们不一定同意公共利益的定义；笔者认为，“公共利益究竟应该是什么”本身是一个通过对话解决的价值判断问题。

　　[32] 当然，如果整个地区的人民都受到某种偏见的影响，从而使他们的判断发生系统（而非随机）错误，那么孔多塞的定理并不成立。

　　[33] 《联邦党文集》第51篇，见Clinton Rossiter （ed.）， The Federalist Papers， New York： Penguin， 1961， pp. 320-324.

　　[34] Abrams v. United States， 250 U.S. 616.

　　[35] Jean-Jacques Rousseau， On the Social Contract， Donald A. Cress （trans.）， Indianapolis： Hacket， 1987， p. 82.

　　[36] Plato， The Republic， Benjamin Jowett （trans.）， New York： Vintage， 1991， Book VI.

　　[37] Plato， The Laws， Trevor J. Saunders （trans.）， London/New York： Penguin， 1970， Book I， Sec. 634.

　　[38] 因此，“看在我们年龄的份上，立法者当然会宽容我们在私下里讨论这些话题，而不认为这是一种冒犯。”Plato， The Laws， Book I， Sec. 635.把年龄作为智慧的衡量，并不一定仅限于东西方古典时代。即使在今天，它仍然被人们普遍接受。例如在普通法国家，法官的平均年龄一般在50岁以上。参见阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，沈阳：辽宁教育出版社1998年版，页13.

　　[39] 马尔库斯·西塞罗：《论共和国》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页120.

　　[40] 马尔库斯·西塞罗：《论法律》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页189-190.

　　[41] 参见Leo Strauss， Natural Right and History， The University of Chicago Press， 1953， pp. 165-169.

　　[42] Ronald Inglehart， Modernization and Postmodernization： Cultural， Political， and Economic Change in 43 Societies， Princeton University Press， 1997.

　　[43] 应该指出，“经济人”的文化影响仍然可以是潜移默化、无处不在的。对于哈贝马斯的批判，见Jürgen Habermas， The Structural Transformation of the Public Sphere： An Inquiry into a Category of Bourgeois Society， Thomas Burger （trans.）， Cambridge， MA： The MIT Press， 1989， pp. 141-174.

　　[44] 见Michel Foucault， Discipline and Punish： The Birth of the Prison， Alan Sheridan （trans.）， New York： Vintage Books， 1977， pp. 218-227.

　　[45] 当然，这个模式不太适合世界上最早的现代民主国家-美国，但它普遍适用于西欧各社会民主国家，参见章谦凡，《市场经济的法律调控》，页9-22.

　　[46] 在美国，这项原则在1964年的“选区重划第二案”中获得确立，见Reynolds v. Sims， 377 U.S. 533.

　　[47] 参见米歇尔·阿尔贝尔：《资本主义反对资本主义》，杨祖功等译，北京：社会科学文献出版社，1999年，页102-104；安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，北京大学出版社，2000年，页74-82.

　　[48] Oliver Wendall Holmes， The Common Law， Boston： Little， Brown & Co. （1881）， p. xxii.

　　[49] Benjamin N. Cardozo， The Nature of Judicial Process， New Haven， Connecticut： Yale University Press， 1921， p. 66.

　　[50] Id. at p. 150.

　　[51] 参见罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，北京：商务印书馆，1999年，页9-29.

　　[52] 当然，即使在现代竞选过程中，信息的限制实际上仍然是很严重的问题。参见James M. Enelow and Melvin Hinich， The Spatial Theory of Voting： An Introduction， Cambridge University Press， 1984， Chapter 7.

　　[53] 后马克思主义学者哈贝马斯对资本主义后期“公共领域”（public sphere）的消失进行了批判，而这一领域对公民社会自由与平等的对话是不可少的，见Habermas， The Structural Transformation of the Public Sphere， pp. 181-220.

　　[54] 候选人必须多于一人，并且本身就是自下而上产生的，否则选举就成了一种形式。同时应该指出，尽管选举之前的辩论与交流过程是公开的，为了保证选举本身得以自由进行，公民投票是保密而不是公开的。

　　[55] 例如为了保证行政的连续性和稳定性，中国《行政诉讼法》第44条规定，行政行为即使在法院受到了挑战，在判决撤消之前也不停止执行。

　　[56] 阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，北京：商务印书馆，2001年，页342.

　　[57] 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期，页52-59.

　　[58] 1990年开始实施的《行政诉讼法》第二条规定，只要公民“认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，就有权提起行政诉讼。

　　[59] 参见刘莘、吴雷：“行政法学研究会年会综述”，《中国法学》1999年第4期，页154-155.

　　[60] 参见《行政法学研究》1995年第4期，页16.

　　[61] 参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社，2000年，页34-45.

　　[62] David H. Rosenbloom， “The Evolution of the Administrative State and Transformations of Administrative Law”。 In David H. Rosenbloom and Richard D. Schwartz （ed.）， Handbook of Regulation and Administrative Law， Washington D.C.： American University Press， 1995， p. 17.

　　[63] Dame Tronpier-Gravier，见von Mehren and Gordley， The Civil Law System （2nd Ed.）， Boston： Little， Brown & Co.， 1977， pp. 463-465.

　　[64] 张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，载《法制现代化研究》第1卷，公丕祥主编，南京师范大学出版社，1995年，第329-331.

　　[65] Goldberg v. Kelly， 397 U.S. 254.这里涉及到最高法院对社会福利的观点之转变。在此之前，福利一直被认为是政府可以施与、也可以剥夺的一种“馈赠”（largess），因而有关社会福利的行政决定不需要在决定过程中给予任何听证权利（当事人当然可以在最终决定下达后要求复议并提起诉讼）；在此之后，最高法院判定现代社会中的福利构成了一项“权利”，因而其剥夺必须事先经过听证。

　　[66] 杨海坤：“行政听证程序-中国行政程序制度的重要突破”，载《行政法学研究》1998年第3期，第1-9页。

　　[67] 应该指出，法官意见的份量不应根据法官的级别、年龄或行政职位而有所不同。例如美国最高法院的首席大法官（Chief Justice）在意见表决时和其他八位法官完全平等，因此完全可能在关键案例中处于少数派的行列。其唯一的特权是指定其所属派别的意见撰写人。因此，如果首席法官处于多数意见的行列，他就有权指定多数意见的撰写人（可以是他自己）。由于多数意见是法院具备约束力的“定论”（Holding），这项权力有时能发挥相当影响。但如果他所代表的属于少数意见（这种情况经常出现），那么其“首席”地位并不能使他转败为胜。

　　[68] 诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店，1991年，页62-63.

　　[69] 当然，如上所述，成文立法的少数意见（即未被采纳的意见）仍然可在完备的立法记录中被查寻到。

　　[70] Plessy v. Ferguson， 163 U.S. 537.

　　[71] 指Dred Scott v. Sandford， 60 U.S. 393，它判定白人对黑奴的占有是联邦宪法保护的不可侵犯的“财产权”。值得称道的是，科狄斯 （J. Curtis）和另一位法官发表了令人信服的反对意见。对于这项被认为是宪政史上“奇耻大辱”的决定来说，这项孤独的反对意见大概是给美国法学界带来的唯一安慰。

　　[72] 张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页289；以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。

　　[73] Gong Lum v. Rice， 275 U.S. 78.

　　[74] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483.

　　[75] Schenck v. United States， 249 U.S. 47.

　　[76] Abrams v. United States， 250 U.S. 616.

　　[77] 《西方宪政体系：美国宪法》，页361.

　　[78] 对布兰代斯法官的观点，可见他在1927年的“左翼党派第二案”（Whitney v. California，274 U.S. 357）中的赞同意见。

　　[79] 当然，对于任何与联邦有关的事务，各州法院的解释又都受到联邦法院的控制。

　　[80] 他曾在其反对意见的附论（Dictum）中指出：“联邦体制的幸运巧合是，如果其本州公民如此选择，那么有胆识的一州可以作为一个实验室，并尝试崭新的社会和经济试验，而不对国家其它部分构成任何风险”。New State Ice Co. v. Liebmann，285 U.S. 262.

　　[81] 由于控制司法权力的封建贵族是法国革命的主要打击对象，大革命后的法院地位一落千丈，且这一历史事件至今仍然对法国的判案风格留下痕迹。和英美及其大陆邻国德国不同，法国的法院意见是真正的“集体意见”，不包含少数或不同意见，且法院意见本身十分简洁，看不到英、美、德法院意见中有关社会政策分析的长篇大论。由于缺乏具体的说理过程，有时法院判决的理由不甚明显。但法国司法体制的这一历史造成的缺憾被其另一项制度所弥补：民法院和行政法院都有代表公共利益的“第三方”，即总检察官或政府专员；他们对有关案件的法律和事实问题进行详尽分析，从而补充了法院意见的理由。参见张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，载《法制现代化研究》第1卷，页320-321.

　　[82] 参见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页265-266.

　　[83] 同上注，页267-268.

　　[84] 参见阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，沈阳：辽宁教育出版社，1998年，页31.

　　[85] 见《西方宪政体系：美国宪法》，页142-144， 233-241.

　　[86]见Theodore J. Lowi， The End of Liberalism： The Second Republic of the United States （2nd Edition）， New York： Norton （1979）。事实上，罗易对“新政”以后的发展持批评态度。对有些学者来说，最高法院当时的做法并无不当之处。

　　[87] Marbury v. Madison， 5. U.S. 137.

　　[88] 在《危险最小的分支》一书中，毕克尔（Alexander Bickel）教授承认司法审查有非民主的倾向，但同时指出法院在全国的法律对话中是“伟大与高度有效的教育机构”。转引自《西方宪政体系：美国宪法》，页58.

　　[89] 耐人寻味的是，绝大多数美国法学院都采取了所谓的“苏格拉底教学方式”（Socratic Method），其宗旨是通过苏格拉底的启发式教学，以培养学生积极思考与独立探索的能力。

　　[90] 苏格拉底对多数的怀疑态度贯穿着其全部哲学，例如见其对话Crito， in Plato， Five Dialogues， G.M.A. Grube （trans.）， Hackett Publishing Co.， 1981， pp. 47-50.

　　[91] 对于卢梭在这一问题上引入“普遍意志”所引起的混乱，参见狄骥的批评：《法律与国家》，冷静译，沈阳：辽海出版社1999年版，页247-263.

　　[92] 见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页256-257.

　　[93] 莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，沈阳：辽海出版社1999年版，页187.

　　[94] 即相对于现状而言，社会中至少有人会得益，而没有人的境遇会变得更糟糕。这一般被认为是对社会问题的公正解答，例如罗尔斯在《正义论》中所提倡的主要原则基本上是沿着帕雷多最优化的思路发展。见John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge： Harvard University Press， 1971， Ch. 2， Sec. 17； Ch. 5， Sec. 46.但如果现状中已经存在着极大的贫富不均，那么帕雷多最优解未必就能让要求社会平等的人满意。

　　[95] 参见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页195-197.

　　[96] 这个词由经济学家西蒙“发明”，见Herbert A. Simon， Models of Bounded Rationality： Empirically Grounded Economic Reason， Cambridge： The MIT Press， 1997.它事实上反映了至少从伯克（Edmund Burke）以降西方学者对人类理性能力的怀疑，参见Karl R. Popper， The Poverty of Historicism， New York： Harper and Row， 1961.

　　[97] 当然，尽管大陆法系的法官也发挥某些重要的创制功能，普通法法院的立法职能总是被认为如此显著，以至美国法理学家格雷宣称：“法院将生命注入制定法的死文字中”，“法官毋宁是法律的创造者，而非法律的发现者。”John Chipman Gray， The Nature and Source of the Law （2nd Ed.）， New York： Macmillan， 1921： pp. 47， 121.

　　[98] Holmes， The Common Law， p. xxii.

　　[99] Cardozo， The Nature of Judicial Process， p. 22.

　　[100] Munroe Smith， Jurisprudence， New York： Columbia University Press， 1909， p. 21.

　　[101] Cardozo， The Nature of Judicial Process， pp. 178-179.

　　[102] Ronald Coase， The Problem of Social Cost， 3 Journal of Law and Economics 1-44 （1960）。

　　[103] 最常见的例子是形形色色的“环境污染”（可以包括大气或水资源污染、噪音、日照的增减等）所引起的民事纠纷：一方的活动（往往是建设性与盈利性活动）直接或间接影响了他人（一般是邻近的居民）的利益，从而造成了权利的冲突。按照“科斯定理”的正面理解，在交易成本为零的社会里，如果妨害活动将减少社会净效益，那么即使产权被界定在妨害者一方（因而妨害活动可以合法进行下去），被妨害者也有理性动机去买通妨害者，使其停止妨害活动，因而社会资源的分配可以通过私人之间的交易而获得最优化。科斯的这一观点原先是为了反驳皮古（Pigou）的福利经济学，即一旦私人活动产生了影响第三方的外部效应（Externality），那么政府即应积极干预而加以解决。

　　[104] 参见Ronald H. Coase， The Firm， the Market， and the Law， University of Chicago Press （1988）， pp. 157-185.

　　[105] Id. at pp. 115-124.

　　[106] 见Crito， in Plato， Five Dialogues， pp. 52-56.

　　[107] Roscoe Pound， An Introduction to the Philosophy of Law （Revised Ed.）， New Haven， Connecticut： Yale University Press， 1954， pp. 2-3.

　　[108] 美国联邦地区法院曾撤消过没有宪法与立法授权的总统法令，尽管杜鲁门总统宣称战争的紧急状态要求他占领钢铁工厂，也曾强令尼克松总统交出可能被用于证明他涉嫌违法窃听的录音磁带，且这些决定都受到最高法院的维持。见Youngstown Sheet & Tube Co. et al. v. Sawyer， 72 S.Ct. 863 （1952）； United States v. Nixon， 418 U.S. 683 （1974）。