其他
锚定法律关系,方能立于不败之地(抽奖赠书)
如果今天这篇文章一开始就告诉你我要讲的比如是民法上的无因管理,那你可能就没有兴趣再看下去了。
因为这些民法上的概念、涵义你都懂,法学院里的老师已经教过了。
所以,今天不讲这个问题。
其实,法官审理案件也是如此,如果一开始就有人告诉你这个案件涉及到哪些法律关系,那你肯定就会觉得这个案件审起来好简单,因为这些法律关系你都会。
问题是,谁来告诉你这个案件究竟涉及到哪些法律关系?
首先,肯定不会是当事人,因为当事人基本上都没有学过法律,如果是向度娘、抖哥学的法律,那还不如不学。
其次,最大的可能就是律师,但这也要看律师的水平,因为不是每个律师都有这个能力。
最后,还要看利弊,即使律师自己知道,那他也只会将对他这一方有利的一面告诉你,所以有时候律师即便知道也不会说。
为什么我们在考试的时候对着一道道案例分析题总是能够分析的头头是道,而一旦真正面对复杂一点的个案却又手足无措了呢?
用时下比较热门的词语归纳起来无非就是两点:一个“躺平”,一个是“穿透”。
所谓“躺平”,换句话说就是“懒”。
之前有年轻法官常常将一些案件拿来“请教”,然后就开始吧啦吧啦……
停、停、停,你去写一个书面的审理报告拿来给我看吧,然后这个法官就气哼哼地回去了。
后来有了专业法官会议以后,每每遇到这种情况,我都是先说还是准备上会吧,因为上会也要写个审理报告。
然后,多数的时候就没有然后了,我时常没有等来想要的审理报告,也时常发现当初的那些案件并没有被提交到会上讨论。
为什么会这样呢?
原来他/她在写审理报告的过程中就已经把问题解决了。
当你还做不到从当事人陈述、举证质证等案件信息中直接归纳法律关系的时候,那你就需要把这些案件信息整理成文字。
就好像是自己给自己出了一道案例分析题一样,整理文字的过程同时也是你归纳分析和解题的过程。
所以,当你发现某个案件困扰你的时候,你不妨试试花点时间把它写出来。
对于律师也是如此,在整理文字的过程中,你往往会发现你当初没有注意到的关键点,甚至可能因此而让你改变最初的策略。
如果整理过后仍然解决不了你的问题,那就说明你还没有熟练的掌握如何“穿透”。
这里实际涉及到几个方面的“穿透”问题,一个是如何运用经验法则去审核认定证据与事实的“穿透”。
这是你的法学老师都没有办法教给你的技能,需要你自己去领悟,就好比虽然给了你菜谱,但你依然做不出来那个味道的菜是一个道理。
另一个是案件事实与法律行为之间的“穿透”,比如你得知道,合同并不只是写在纸上经双方签字盖章的才是合同,没有签字盖章,甚至没有写在纸上的,也可以是合同。
书本上只能教会你法律行为的概念和涵义,但在具体案件中,是需要你自己去分析辨别哪些是法律行为,是什么样的法律行为。
再有就是法律行为与法律规范之间的“穿透”。
你依据的是哪一个法条啊?遇到法律依据不太明确的案件,法官在开庭的时候也会冷不丁的问一下律师。
但律师往往比法官还要“懒”,嗯嗯,大概是合同法吧,或者是侵权责任法、民法典之类的。
至于具体是哪一条,你就是让他翻半天他估计也翻不出来,嗯嗯,我会写在书面代理词里。
这只是他的托词,大概率你是等不到他的代理词的。
律师“懒”一点没有关系,毕竟有法官在,法官会为他寻找法条,寻找依据,你见过有哪一份判决是因为当事人没有言明法条而被驳回的吗?
没有,不但找法条是你法官的责任,而且当事人认为你找的法条不合他的心意,他还是要上诉的。
其实,这也是很多律师不愿意提交书面代理词的原因之一。
一是律师水平太次,写不出来有价值的东西,也就不想在法官面前献那个丑了;二是寄希望于将来可以找出法官一审判决的疏漏,而不是让二审抓住自己的把柄,要不然怎么在二审翻盘呢?
举个栗子吧:
分析1:基于合同相对性原则,雇员应当承担责任,雇主不用承担;但基于职务代理行为,雇主应当承担责任,雇员不用承担,两选一。
分析2:购买行为属雇员一人所为,不构成共同债务,雇主也不是担保人,不存在承担共同或连带责任的问题,不属于共同或连带债务。
分析3:雇员主张由雇主承担,雇主同意承担,表面上看似乎像是债务转移,但由于债权人不同意,所以不能按照债务转移处理,即使是债务转移,原债务人也应当退出债权债务关系。
分析4:债务加入是合同关系之外的人加入到合同关系之中,但雇员认为自己不应当承担责任,雇主的意思也不是加入到雇员的债务关系中,故也不能按照债务加入处理。
分析5:由第三人履行的债务,第三人不履行的,仍然应当由合同当事人承担责任,但本案并没有达成由第三人履行的合意,所以不存在由第三人履行的问题。
因此,如果判决共同承担债务是没有法律依据的,但如果只判决其中一人承担责任,则无论判决由哪一方承担,债权人或者债务承担人如果认为不合适,都有可能在二审中提出这样或那样的理由,从而容易造成裁判结果的反复。
那问题究竟出在哪里呢?
其实以上分析并不全面,这就是没有充分“穿透”法律关系的原故,以上分析欠缺了对雇员与雇主之间法律关系的考量。
哇,隐名代理谁不会,凡是上过学的人都知道,这个案件原来这么简单。
当然,如果一开始就有人跟你说这个案件应当按照隐名代理处理,甚至于每一个案件都有人提前跟你说应当按照什么法律关系处理,那哪还有那么多的疑难复杂案件呢?
问题在于,为什么你一开始没有发现这个案件里有隐名代理的法律关系,更在于,谁,由谁来跟你说每一个案件都应当按照什么法律关系处理?
又比如说,有人认为合同没有经过双方签字盖章的就不成立,那你有没有查明合同有没有履行,那你知道不知道一方履行义务另一方予以接受的,合同成立不成立?
为什么有些案件会被上级发回,会被改判,会被翻来覆去的翻烧饼,其实多数都是这个问题。
没有彻底厘清其中的法律关系,就不可能完全阻断当事人后续可能提出的这样或那样上诉或申诉理由。
如果不能以与案件事实最相符合的法律关系作出裁判,那这个裁判的基础就不稳固,似乎每个理由都有些道理,这就给二审发回或改判留出了余地。
不独法官如此,其实律师代理案件也是这样。
官司的输赢既取决于你主张的法律关系成不成立,也取决于你主张的法律关系与案件事实是不是最相符合。
因此,只有真正锚定了与案件事实最相符合的法律关系,才能够足以抵御来自各方面的冲击;
也只有充分阐述了为什么是A法律关系,而不是BCDEF法律关系,才能彻底阻断二审发改的企图。
思考题:设立人为设立公司以自己的名义从事民事活动,公司设立后,债权人以公司和设立人为共同被告,起诉要求承担连带责任,能支持么?
第二步
转发此文到微信朋友圈并保留至开奖
第三步
在公众号对话框回复“抽奖”获取抽奖入口
邀请他人助力可增加抽中的几率