张颖 律师
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本案中，腾讯在第35类服务上注册的“企鹅”图形商标被仟果公司以连续三年未使用为由，两次向商标局申请撤销，商标局都没有支持仟果公司的请求。仟果公司再接再厉，在商标局第二次驳回后向商评委申请了复审。这回，商评委竟然真的把“企鹅”图形商标在第35类的注册撤销了。商评委为什么会撤销了“企鹅”图形商标在第35类的注册？这个神奇的“撤三”制度到底在实践中是怎么操作的？什么是商标法认可的“使用”？我们提交哪些证据才能证明我们的商标进行了商标法上的“使用”？本文将一一为您解答。全文约4900字，阅读时间约10分钟。
【复审第1956795号商标】
不能提供有效证据证明商标在被申请撤销前三年内，已经在注册的商品或服务类别上进行了真实有效的商业性使用，该商标的注册将被撤销。
评论：什么是“撤三”制度呢？“撤三”制度，全称商标连续三年不使用撤销制度，讲的是如果商标已经连续三年没有进行真实有效的商业性使用，其注册就有被撤销的风险。大家从这个定义也能看出来，在这项制度下，商标到底要不要被撤销，主要就是看有没有进行真实有效的“使用”。而判断有没有使用，就看有没有足够的证据证明。而我们的“腾讯爸爸”也正是栽在了这一点上。
一、复审商标由深圳市腾讯计算机系统有限公司申请注册，指定使用在第35类广告等服务上，经审查，复审商标于2002年11月21日获准注册。
二、2010年1月6日，复审商标由深圳市腾讯计算机系统有限公司转让至腾讯科技（深圳）有限公司名下。
三、申请人上海仟果企业管理有限公司于2015年4月13日提出撤销连续三年不使用申请，商标局决定不予撤销，该决定已生效。
四、申请人于2016年4月5日又提出撤销申请，商标局决定不予撤销。本案申请人不服，于2017年1月2日向商评委申请复审。
腾讯公司提交的证据无法形成较为完整的证据链，不能证明复审商标在复审期间（2013年4月5日至2016年4月4日）在注册的第35类服务上进行了真实有效的商业性使用，故复审商标在复审服务上的注册予以撤销。
评论：那么，我们“腾讯爸爸”向商标局和商评委都提交了哪些证据呢？商评委又为什么认为这些证据无法证明腾讯已经对涉案商标在第35类上进行了商业性的使用呢？以下“商评委论述”部分就将为大家揭晓这个谜底。
以下为商评委关于腾讯公司提交的证据能否证明其对涉案商标进行了真实有效的商业性使用问题的论述：
“本案中，证据1中深圳市罗湖区人民法院（2006）深罗法民二初字第916号民事判决中认定了第1955912号企鹅、第1962825号QQ商标已达到具有广为相关公众熟知的程度，并且国家工商行政管理总局商标局于2009年在第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯链接服务上的‘QQ’商标亦已达到具有广为相关公众熟知的程度，但上述证据并无法证明本案复审商标在第35类复审服务上进行了使用。
证据2中的网络媒体文章大部分是对腾讯QQ用户量大的报道，并未涉及复审商标及复审服务，且该组证据中‘中国发展门户网’的《即时通信用户规模超6亿腾讯最大赢家》文中虽然提及了‘QQ在营销模式上，朋友圈的广告推送业务成为其商业化的首次尝试’，但并未体现复审商标。
证据3为本案复审商标的撤销连续三年不使用决定书，该组证据并不能证明复审商标的商业使用情况。
证据4、9仅为百度百科对QQ词条、手机QQ钱包、QQ网购的检索解释，该组证据并未体现复审商标在复审服务上的使用。
证据5、证据6中的‘QQ’推广的网页截图、‘QQ’快速登录网页截图、证据7、证据8、证据10均为被申请人提供的单方自制证据，证明力较弱，且无证据形成时间。
证据6中以‘QQ广告’为关键词的检索页面截图并未体现复审商标。
证据11中互动百科、百度知道对QQ会员招行联名卡的介绍，并未体现复审商标。并且，该组证据中站长之家中《QQ联手KFC，让品牌与‘网一代’无障碍沟通》文中虽然显示有复审商标，但是仅以此份证据无法界定被申请人与他人互为彼此提供宣传服务的具体内容及具体形式，且本案多份证据为网络媒体文章，在证据形式上随意性较强，在证据效力上证明力较弱，在无其他相关合同、发票等证据的佐证下，仅凭这些证据不足以单独证明复审商标在复审服务上的使用。
综上，被申请人提交的证据无法形成较为完整的证据链，证明复审商标在复审期间内在复审服务上得以真实有效的商业性使用，故复审商标在复审服务上的注册予以撤销。”
注册商标连续三年不使用制度，是商标法为避免商标囤积、造成商标资源浪费而建立的制度。因为对注册商标进行撤销是一种比较严重的惩罚，而商标注册人仅仅是不使用商标，并不存在其他严重违法的情况，所以商标局、商评委和法院在对“连续三年不使用”进行审查时，审查标准会比较严格，并会着重对“使用”证据进行审查。
一、“撤三”制度中“三年”的审查期限，是自申请人向商标局申请撤销注册商标之日起，向前推算三年。
二、商标法上的“使用”应当是真实、公开、有效的商业性使用。在“商标使用”的证据方面，商标权人提供的证据需要能够证明注册商标在审查指定期间存在真实的使用行为。使用行为可以是商标权人本人的行为，也可以是经商标权人许可或其他不违反商标权人意志的行为。
三、《商标法》2013年进行修改后，对“使用”的概念作出了新的规定，增加了“识别商品来源”的要件，提高了“使用”的要求。在使用过程中，注册商标需要与特定的商品或服务通过商业性使用联系起来。因此，临时性、应付性的使用，不足以使注册商标与特定商品或服务联系起来，不能作为阻止注册商标被撤销的有力证据。
四、在注册商标使用过程中，商标需要与特定的商品或服务通过商业性使用联系起来，以达到“识别商品或服务来源”的目的。在证明过程中，商标权人需提交真实、合法的证据，形成完整的证据链条，达到高度盖然性的证明标准。
五、需要注意的是，商标在其他商品或服务类别上积累的知名度和商誉，并不能免除商标注册人在注册的商品或服务类别上的使用义务。在本案中，尽管腾讯的“企鹅”图形商标已经在第38类上具有极高的知名度，但在38类上的使用证据仍然不能证明其在35类服务上对“企鹅”图形商标进行了真实有效的使用。
六、商标注册人提交的使用证据证明力，也是“撤三”制度中需要关注的关键问题。类似商标注册人自制证据、网络证据等，虽然有可能能够证明商标在注册商品或服务类别上存在使用行为，但是这类证据可以被商标注册人控制，随意性较强，证明力较弱，如果没有其他证据佐证，无法形成完整证据链，依然无法证明商标的使用行为。
七、虽然最高人民法院在“卡斯特”案中认为，注册商标的使用是否符合其他法律法规并非《商标法》题中之义，但是在实际使用注册商标的过程中，商标权人或经商标权人许可使用的人还应注意符合其他法律、法规的规定，以避免在使用行为的合法性上产生争议。
复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2001年《商标法》，本案的相关程序问题适用修改后的2013年《商标法》。
《中华人民共和国商标法》（2001年）
第四十四条 使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。
【2013年，此条修改为新法第四十九条，内容为：
商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。】
《中华人民共和国商标法》（2013年）
第五十四条 对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
第五十五条 法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。
被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。
《中华人民共和国商标法实施条例》
第六十六条 有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。
前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
以无正当理由连续3年不使用为由申请撤销注册商标的，应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请。
第六十七条 下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。
商标评审委员会关于第1956795号图形商标撤销复审决定书
【相关案例一】中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李娜、罗斯柴尔德男爵拉菲集团股份有限公司因商标权撤销复审行政纠纷（2016）京行终3402号
北京市高级人民法院在本案二审阶段认为，本案中，争议的焦点问题是复审商标在指定期间是否进行了商标法意义上的使用。罗斯柴尔德公司向美夏公司出具的销货清单、海关保税区进境货物备案清单、上海海关报关记录节选等证据可以证明罗斯柴尔德公司向美夏公司销售了含有“SAGAR”或“SAGA”字样的葡萄酒。美夏公司与逸轩公司签订的经销商合同、美夏公司出具的《城市超市促销计划》等证据可以证明美夏公司将上述葡萄酒在中国国内进行了销售。罗斯柴尔德公司提交的传说系列葡萄酒介绍、宣传手册、宣传照片、广告图片等证据显示，相关葡萄酒产品上印有“SAGAR”或“SAGA”字样。以上证据能够形成完整的证据链，证明美夏公司于指定期间内对标有“SAGAR”或“SAGA”字样葡萄酒的进口和销售获得了复审商标注册人即罗斯柴尔德公司的合法授权，“SAGAR”或“SAGA”字样作为商标标志在葡萄酒商品上的使用体现了罗斯柴尔德公司的意志，是商标法意义上的使用行为。虽然复审商标标志与实际使用的“SAGAR”或“SAGA”标志存在一定差异，但并未改变复审商标标志的显著特征，相关公众仍能将该实际使用标志与罗斯柴尔德公司建立关联，该标志发挥了复审商标的标志功能。因此，“SAGAR”或“SAGA”标志的使用可以视为复审商标的使用。
【相关案例二】广州好莱客创意家居股份有限公司因与国家工商行政管理总局商标评审委员会、茵葩兰有限公司商标撤销复审行政纠纷（2015）知行字第222号
最高人民法院在对好莱客公司的再审申请进行审查时，在裁定书中认为，商标的真正价值源于使用，保护通过实际使用建立的商标市场声誉是商标法的基本立法精神。为了防止商标囤积现象的发生以及商标资源的浪费，商标法规定了商标权人在获得注册后的使用商标义务，由此产生了连续三年不使用商标撤销制度。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，好莱客公司提交了《委托加工及商标许可使用协议》、送货单、收据和《授权经销合同书》、收款收据以及商品实物照片等证据，用以证明其委托广州市白云区雅顿化妆品厂生产“好莱客HOLIKE”牌玫瑰美白嫩肤沐浴露和玫瑰皙白水润霜，并授权周映璇在广东省内销售上述产品。但上述证据均系单方制作的证据，证明力较弱，在缺少付款凭证、销售发票等其他证据予以印证的情况下，难以证明上述《委托加工及商标许可使用协议》和《授权经销合同书》已经实际履行或者相关商品已投入市场。因此，好莱客公司提交的证据不足以证明复审商标在复审期间进行了真实有效的使用，其就此提出的再审理由不能成立。
此外，关于好莱客公司提出其享有的“好莱客”及“HOLIKE”品牌具有极高知名度，复审商标不应被撤销的主张。因好莱客公司提交的关于“好莱客”及“HOLIKE”商标知名度的证据均是使用在家具商品类别上，与本案复审商标在“肥皂、洗发液、洗面奶、洗衣剂、香料、化妆品、香水、摩丝与牙膏”商品类别上的使用并无关联，且家具商品与上述复审商品类别差异较大，复审商标在复审商品上的撤销，不影响好莱客公司其他商标在家具商品类别上积累的商誉，其就此提出的主张不能成立。
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