我见丨2017年度反垄断典型性案例分享及风险预计( 下篇）

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原创文章

2017年度反垄断典型性案例分享及风险预计（下篇）

 二、汽车行业反垄断进展

（一）重要法规

1、《反垄断法》

2、商务部《汽车销售管理办法》(2017.4.5颁布，2017.7.1实施)

3、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)（2016.3.23）

（二）法规解读

1、商务部《汽车销售管理办法》(2017.4.5颁布，2017.7.1实施)

（1）放开品牌汽车销售模式  

（2）扩大汽车供应商的范围

（3）增强对经销商的保护

（4）加强对消费者的保护

       从立法目的和立法的倾斜程度可以看出，在这一部管理办法实施之后，对经销商和消费者的保护一定会加强，对汽车供应商相应的规制会加大。

2、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)（2016.3.23）

       （1）相关市场界定的特殊性  

          它充分考虑到汽车业一个特殊性，对于相应的后市场都进行了规定。

       （2）细化汽车行业纵向限制的情形

       （3）细化滥用市场支配地位的情形

       （4）滥用行政权力排除限制竞争的情形

       （5）代工协议

       对代工协议该如何看待，在这一部指南里面进行了规定，这是在《反垄断法》中没有过多的关注的一个问题。所以这也是一个典型的行业和法律的结合，也是指南实际运用的一个精妙之处。

（三）热点问题

1、汽车厂商对4S店配件采购渠道、配件厂配件销售渠道的限制是否违法？

       第一，如果没有市场支配地位的企业相对行为比较安全，有市场支配地位的则对《反垄断法》方面的忧虑或者顾虑会较多；第二，总体来说对于一些配件的销售渠道的限制是违法的。

2、限制新能源车的最低转售价格是否能豁免禁止？

       关于目前新能源汽车最低的价格是否能够豁免禁止，它规定了有条件的豁免禁止，在推广期可以进行相应的豁免禁止。

3、汽车电商领域的《反垄断法》适用？

4、限制跨区销售的规制？

       这次的立法行为与欧盟的立法比较相近或者相似。它首先划分是否属于安全港，其次对于跨区销售，把其主要区分为主动销售和被动销售，如果对于主动销售还进行跨区销售的限制，那么按照欧盟的看法认为其是一种违法行为，但是如果属于被动的销售，也就是说不属于生产商主动招揽行为或者是主动的市场推广行为，它只是属于潜在的购买者一种询问，被动的接受，那么这种情况下认为它并不是一个违法行为。这大概是指南的一个主要的立法意图。该指南现在是针对汽车行业，但是因为它开始征求意见较早，引起了大家对其他行业的一些联想或者看法，如何将该行业中指南的一些立法精神推广到其他领域或者行业，不同的人有不同的解读。很多律师同行谈到这个问题，表示如果推广开对其他一些行业能否起到一些执法的倾向解释作用，个人认为这种解读目前还是有点为时过早，因为毕竟指南目前还没有正式生效，在指南生效后看看它的尺度或者说它对目前《反不正当竞争法》或者《反垄断法》有哪些亮点，之后我们再对其他的行业和领域进行研究，可能更好一些。

       最后，因为随着《反垄断法》的日益深化，不管是立法、执法还是司法的深化，现在对《反垄断法》的理解出现了很多分歧，甚至在不同的执法部门、在司法和执法部门之间，都出现了不同的意见。出现这些意见是好事，尤其现在经济形态也比较复杂。前段时间针对互联网的反垄断违法行为，有一些人士还有一些相应的研究组织都长篇大论发表了自己的看法，这些看法也引起了轩然大波。在这些看法和不同的意见背后，我相信也有一些不同的实体在予以支持或者予以相应的否定，这种情况都非常正常，因为反垄断法毕竟涉及到市场竞争的格局，那么这部法律对一些大企业来说，是生死攸关的，所以这种不同的看法其实是针对每个企业具体业态和企业自己的经营和销售模式未来在法律上进行一个肯定或否定的评价的争论。所以我也认为这部法律现在发展到这个阶段，其实值得也确实应当引起社会各界的广泛关注。

三、答疑集锦

问题一：

       在纵向垄断协议中，对于非完全买卖，只做退换货物等实物所有权无转移的间接代理中间商，这样订立的销售合同是否涉及豁免？ 

       【专家答疑】因为对纵向价格行为或者纵向协议，从《反垄断法》第14条来说，它主要反对在转售当中限定销售给第三方最低价格或者固定价格。这里面有一个很重要的词就是叫转售，那么什么是转售？转售即首先有一个销售者销售货物给下家，其下家在取得货物所有权后再把这个货物卖给第三方，所以转售行为中不可缺少的环节就是必须有一个上家和下家之间的销售，下家再销售给第三人。现在很多同行也提出，企业没有转售行为，比如该企业作为一个代理商，实质上是帮助其上游的客户按照他的指令来行事，企业和其上游客户之间没有所有权的变化，只是接到上游客户的指令，负责把他生产的货物运输或者办理一些相应的手续直接销售给终端用户，这样的情况下企业就不存在转售行为，也谈不上固定给第三方的价格，所以我们认为这个问题如果从这个角度来解读，应该是正确的。有一个美国的电脑品牌，其严格意义上是直销，没有中间的所有权易手行为，谈不上转售。现在发改委或者工商总局，也包括欧盟和美国的一些案例，就如何来看待所谓的经销商、代理商有没有转售行为，或者有没有在其和上游厂家之间存在所有权的转移行为，它认为不应当以名称来确定，而主要看在整个销售过程企业当中充当的角色或者起到的作用。如提问所言，若企业只起到一些辅助作用，帮助联系或者运送、安排售后服务等，能够确定其本身不是以赚取差价作为盈利方式而是收取手续费，这种情况下我们认为没有转售，当然也谈不上固定价格的行为。

问题二：

       在受到《汽车销售管理办法》相关法律配套规制的情况下，是不是意味着整车厂黄金时代就结束了？还是说零部件供应商的好日子就要到来了，在《汽车销售管理办法》第21条有讲到，供应商不得限制配件生产商的销售对象，不得限制经销商、售后服务商转售配件，企业在日常业务活动中经常会碰到这种情况，都会出现销售限制的条款，实践中目前对这一条款的规定是什么样的呢？零部件厂商是否可以据此向整车厂进行抗辩？

【专家答疑】这个问题存在一个大背景，《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)》已经出来很久了，但还没有成为一个正式稿，正式落地到底是什么情况还不太清楚。我们也知晓其中的博弈比较多，这是一个观点。第二个观点，从整体上来说，现在对于汽车生产厂家而言，在不考虑相应的竞争基数的情况下进行自由竞争的时间确实已过去了，而对于零部件生产厂商来说，它现在获得的市场自由和空间更大。第三，就个人观点而言，我们发现到很多汽车生产厂家现在不再采取和目前指南征求意见稿直接对立的方式对经销商的销售进行直接限制，而采取其他的一些方式，如产品认证、质保、后续的整个的产品一体化等其他的一些限制方法，事实上对零部件生产厂商的销售进行相应的限制。这样的一些做法现在是否是在指南所允许的范畴之内或是在反垄断法所允许的范围之内，还有待进一步明确。

问题三：

       《汽车销售管理办法》中规定汽车供应商、经销商不得限制消费者户籍，那么在经销合同中约定经销商不得跨区域促销或者销售是否违反了《汽车销售管理办法》？

       【专家答疑】现在中国对于地域的纵向限制，在《反垄断法》中还没有规定。《反垄断法》对纵向行为主要是从价格维持行为方面进行规制，并有一个兜底条款。现在很多同行的问题即两个方面，一是乱价行为，另一个是交叉供货行为。那么到底交叉供货行为是不是一个违法的行为？中国目前大部分执法的观点认为在法律没有明确规定之前，不予以相应的处分。前几年我们查询了很多汽车案件，虽然可能在事实查明部分写到厂商禁止所谓的交叉供货，但是处罚时都没有把该行为做违法的依据，但是这次的指南与欧盟的模式一样，其对于所谓交叉供货行为采取一分为二的看法。对属于主动销售行为的生产厂家进行限制，则在法律所允许的范围之内，但是若对于经销商的被动销售行为也进行相应的限制，则不被法律所允许。所以如果未来指南一旦成为一个正式性文件，个人认为在执法实践中，它会区分是属于主动销售的限制还是对被动销售的限制。

问题四：

       即将出台的《关于汽车业的反垄断指南》与《汽车销售管理办法》之间存在怎样的相互联系？如果车企存在排除限制竞争行为将由谁来进行执法呢？

       【专家答疑】其实这个问题本身属于执法机关间的博弈，现在的《汽车销售管理办法》是商务部发布实施、主导的，《关于汽车业的反垄断指南》目前是由发改委制定。从商务部订立的角度来说，或者从国务院订立的角度，它都可以对一些违法行为进行相应的执法，同样对于发改委和工商总局来说，如果涉及到相应的横向的垄断协议行为，或纵向垄断协议行为以及滥用行为也可以进行相应的执法。所以具体而言，如果从商务部角度，更多在于涉及到的违法情节是否是和它颁布实施的《汽车销售管理办法》有关。这个问题目前没有办法进行具体的答复，需看行政执法的对象所针对的具体行为是什么。

问题五：

       LCOUNCIL通过调研了解到如何界定相关市场与行为合理性的抗辩是企业尤为关注的问题，针对这一话题主要提出了以下问题。第一个问题是有哪些因素会对划分相关市场产生影响呢？

       【专家答疑】划分相关市场的影响个人认为最基本还是按照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》来进行确定。从指南层面讲，最主要是根据需求替代进行考量，同时可以结合供给替代，对一些新兴市场，其他因素也可以作为考量。《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》和《关于汽车业的反垄断指南》对相应市场的划分除了坚持需求替代作为最主要的考量因素，对相关市场中一些特殊的因素也进行了相应的规定。大家如果有兴趣可以去查阅一下《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，可能会得出一个比较明确的答案。

       第二个问题是市场份额的计算方式有哪一些呢？

       【专家答疑】市场份额的计算方式目前最主要是采取按照销售额或称之为营业额的计算方式，有人提出来这不一定是唯一的方式，在某种情况下如果没有进行销售，或者在销售额、营业额无法计算的情况下，能否根据产量进行计算，还有提出用产能进行计算等等。但是个人认为无论按照产量还是按照产能，它的计算方式都有不完美之处，按照营业额计算应该是最为科学也是最能被接受的一种方法。

       第三个问题是有哪些常见的滥用市场支配地位的行为，以及企业在实施某些行为时，应该如何证明行为的正当与合理？

       【专家答疑】《反垄断法》规定了七种市场滥用行为，除了六种具体的行为之外，第七种属于兜底条款。针对不同的行为，它提出正当性的理由可能有所不同。如关于滥用行为中有一条是差别待遇或称之为歧视待遇，如果能够证明虽然给不同交易对手的价格有所不同，但是这是基于不同的交易对手购买产品数量不一样，或者不同的交易对手合作的期限、忠诚度不一样等，那我相信这些都是合理的理由。再比如说滥用行为中有一个行为是禁止恶性低价，本身销售价格低于成本价格是以排除其他的竞争者为主要的目的，但如果能够证明目前销售的价格虽然低于成本价，但若是企业遇到了重大的经济危机，目前陷于破产或者现金流不足的情况，或该产品属于时令产品，鲜活产品，为了时间的因素必须马上进行处置，这些情况下都有可能低于成本价进行销售，它也是合理的理由，总之合理的理由不一而足，须根据企业具体的情况，经营者的具体情况，以及针对滥用行为的具体情况。

问题六：

       关于忠诚折扣的约定，是否违反《反垄断法》？

       【专家答疑】建议看一下利乐案。工商总局对利乐案的分析篇幅很长，我也写过一篇文章，专门对所谓的忠诚折扣在什么样的限度之内是法律所允许的，在什么样的限度外不被法律所允许都进行了详细的分析。有机会可以在工商总局的网站上看一看利乐案件的行政处罚决定书，对这个问题应该会得到一个比较清晰的解读。

詹  昊

安杰律师事务所合伙人

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员

香港国际仲裁中心仲裁员

中华全国律师协会金融证券保险专业委员会副主任

特华博士后工作站，经济学博士后，北京大学法学院，法学博士；

商务部、司法部承办“中国--欧盟司法与法律合作项目”公派留学项目参加者，赴欧洲六国学习；

武汉大学法学院，法律硕士和法学学士

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