幼儿可以成为刑事案件的证人吗？

虐童事件一波未平，一波又起。对于真相，作为法律人，一直需要保持冷静和审慎的态度。只能说——本案事出蹊跷，可能另有隐情，尚需静观其变，相信党和政府。本文无意对此起彼伏的虐童事件表达任何观点和看法，也不再谈论刑法某条特定的罪名，撰写如何保护孩子的软文也不是我的强项，只是对这一事件可能反映出的一个法律问题提出一些思考。与前日的虐童案存在差别的是，这一事件没有出现任何挑动家长神经的客观证据，基本都是一些家长的道听途说，证据法上称之为“传闻证据”，而这些传闻证据来自疑似被害幼儿。如果以疑似被害幼儿或者目击幼儿的陈述（被害人陈述和证人证言虽然在法定证据形式上属于两种，以下统称证人或证人证言。）作为追究相关人员刑事责任的依据是否可行？这就涉及到了一个专业性的问题——在刑事诉讼程序中幼儿是否具有证人的适格性？幼儿作证应当如何操作？

《刑事诉讼法》第六十条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这一条文并没有将幼儿完全排除出证人的范围，只是以“能辨别是非”和“能正确表达”作为幼儿证人适格性的基本判断标准。在这种情况下，幼儿作证的程序性问题就值得探讨。

《刑事诉讼法》第二百七十条专门规定了询问未成年证人、被害人的相关保护程序——“对于未成年人刑事案件，在询问的时候，应当通知未成年证人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场的，也可以通知未成年证人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年证人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在询问中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。询问笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。询问女性未成年证人，应当有女工作人员在场。”

可见，现行法律和司法解释对未成年人作证的程序做出了较为细致的规定，但这一规定在实践中也可能存在一定的问题。

首先，幼儿是否有作证的义务？从《刑事诉讼法》第六十条来看，作证确实是一项义务，但这项义务是否强加到幼儿的身上？这个问题可能会出现在目击幼儿作证的情形，被害幼儿的法定代理人必然是急迫需要目击幼儿证言的，但目击幼儿的法定代理人会因避免不必要影响对目击幼儿作证形成强大的阻力。这种情况下实践中如何取舍我并没有经验，只是提出这个问题，并认为这一义务应该转嫁到法定代理人的身上，目击幼儿如果有能力作证就应当作证。因为刑事案件不仅关系到个人，而是刑事诉讼程序各方，甚至整个社会的公共利益，目击幼儿及其法定代理人应当做出一定的牺牲。

其次，幼儿作证的真实性是否可能被案外因素干扰？比如对于幼儿而言，“能辨别是非”和“能正确表达”本身就是一个极为模糊的判断标准，如果父母以法定代理人身份在场，对幼儿作证过程以各种方式略加干涉，可能幼儿对事实的判断和表达就会出现严重的偏差。尤其是被害人的父母在场，被害人陈述本身的真实性受父母影响就是一个大概率事件。因此，在犯罪嫌疑人做无罪辩解，又没有其他证据予以佐证的情况下，幼儿证人证言有可能就会成为指控的孤证，其证言的真实性、可信性确实可能存在疑问。即使是犯罪嫌疑人做有罪供述的案件，如果法定代理人在场对被害幼儿略加干涉，加重若干真实性存疑的犯罪情节，对于刑事诉讼程序的进行包括犯罪嫌疑人人权的保障也会造成负面影响。虽然现有法律无法追究幼儿证人不能如实作证的法律责任，但幼儿证人证言的客观性、中立性必须排除案外因素的干扰。

本文认为，在不突破现行法律规定的情况下，应该对刑事诉讼中幼儿作证的程序从以下角度进行完善：首先是在场人员的选择。在场人员应当选择所在幼儿园、学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表（所在幼儿园、学校、单位涉案除外）。幼儿的成年亲属可以通过全程同步录音录像在距离较近的、被隔离的空间对询问过程进行了解。其次是幼儿证言形式的选择。其证言不应以笔录的形式出现在刑事诉讼程序，而应当是以更为客观反映询问过程的同步录音录像形式呈现，同时录像在庭审中应当采取必要的保护措施。

对于红黄蓝事件而言，真相很重要。媒体渲染的“群体猥亵”、“下体红肿”等细节，确实触动了很多人的神经。虽然我也是一个孩子的父亲，但我更相信真相一定会浮出水面。如果媒体的描述被确实、充分的证据予以坐实，我就只能说自己涉世未深，对于人性的恶还没有达到深刻认识的程度。如果真相并非如此，该反思的就应该是我们自己。无论真相如何，毋庸置疑的是，对孩子的教育，父母都必须承担义不容辞的责任。