熠家直言||如何从对“质证”的理解切入认识“新的证据”？
只要是一个参加过法庭庭审的律师，无论是民事庭还是刑事庭，都必然会经历质证这道法定程序。所谓质证，顾名思义，就是对对方列举的证据进行质疑、发表意见。但如果仅仅是简单作此理解，本文到此就应当戛然而止，自然没有写作的意义，而不结合实践问题去咬文嚼字地讨论什么是“质证”，是没有必要的空对空。因此，本文试图从一个实践中发现的问题去理解“质证”究竟是什么意思，还有我们为什么要去准确理解这个词语。
这个问题肇始于我们办理的一个申诉案件。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）第三百七十五条规定，“对立案审查的申诉案件，... 经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； ...（九）...。”虽然司法解释规定有九种情形可以启动刑事案件再审程序，但在司法实践中，不得不承认这第（一）项“新的证据”条款显然是启动再审的最常适用条款，也是成功可能性最高的，其他条款最近几年略有适用，比如“（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的” 和“（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”，缪新华案、刘忠林案就是由于这两项理由平反的，但在说服力上显然不如“新的证据”这一实锤更显得振聋发聩。
因此，刑事再审案件的一项关键工作就是去寻找“新的证据”。但新的证据显然没有这么容易被找到，此时就得理解什么才叫“新的证据”。上述司法解释第三百七十六条规定，“具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”：（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；（四）原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。”第一项和第二项都很难找，第四项推翻的难度很大，因此，从第三项开始切入是比较简单的，因为只要调取案卷，只要逐一核对卷宗和庭审笔录，发现“新证据”的机会还是存在的。
我们在办理一起案件的过程中，就发现了两个问题，让我们对“新的证据”在理解上发生了分歧意见：
第一，有一份案卷内的证据，法庭调查阶段控辩双方没有出示，但辩方在法庭辩论阶段说到这份证据，以论证自己的辩护观点。这一证据还是不是“新的证据”？
第二，有数份证据，法庭调查阶段举证质证了一部分，有一部分没有经过质证，未经质证的证据孤立来看对本案影响不大但数份证据结合，从整体上可以呈现一个新的事实，这一事实主张可以证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑，又是否可以认为有“新的证据”？
从上述两个问题来看，要想最大程度实现申诉成功，就要努力寻找“新的证据”，然后就是去定义“新的证据”，为解决上述两个问题，最终落脚点就归结到对“质证”的理解上。
关于“质证”的一个比较权威的解释，来源于《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》，该指引第二条规定，举证是指在出庭支持公诉过程中，公诉人向法庭出示、宣读、播放有关证据材料并予以说明，对出庭作证人员进行询问，以证明公诉主张成立的诉讼活动。质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动。
从学理的角度去理解“质证”，也能得到对上述定义的一个深入理解。张保生老师主编的《证据法学（第三版）》也指出：
“事实认定分为举证、质证、认证三个阶段，它们依次展开，顺序不能颠倒，而且缺一不可，从而构成一个完整的过程。这种法定程序保证了事实认定的准确性。”
“对于质证概念，可以从证明程序、证据审查方法、诉讼权利、诉讼制度等多个角度来界定和理解：①质证作为证明过程的重要阶段，是举证程序的继续，是对所出示证据的筛选和验证，并为认证阶段奠定基础。②质证作为证明方法，有助于审判人员去伪存真，排除没有相关性、可采性和可信性的证据。③质证作为一项诉讼制度，是法庭调查的重要内容。④质证作为一项重要的诉讼权利，是指当事人有对不利于自己的证据材料进行质问、质疑、辩驳的权利。”
因此，据上定义和理解，首先，质证是一项法庭调查的专门性工作，不能周延到法庭辩论环节，如果法庭辩论环节提到一项证据，则应当重新启动法庭调查环节；其次，质证以控辩双方对被质证的证据材料予以出示为前提，对于没有出示的证据，如果对该证据所证明内容发表意见或使用该证据佐证自己法庭辩论环节的观点，均不是对证据进行质证，严格意义上来说，基于未经质证的证据而形成的辩护或指控的观点应当不予采纳。
关于上述第一个问题，我认为应当是一项“新的证据”，这样理解应该是没有问题的。但存在一个问题是，《人民检察院刑事诉讼规则》第五百九十一条关于按审判监督程序提起抗诉的规定，也提到了“新的证据”，但并没有对“新的证据”作出规范性的解释，如果我们申请检察院提起抗诉，检察院如果以最高法《刑诉解释》不能约束人民检察院对“新的证据”的理解，该如何是好呢？我认为这一观点显然是不成立的，因为司法解释的约束力具有普适性，即使不约束检察机关，也应当予以参照。
关于上述第二个问题，就又要回到事实与证据之间的关系来认识了。毕竟一份证据它所呈现的事实可能完全不同，比如一份询问笔录，从内容上来看，其内容可能可以证明案件事实的发生过程，而从形式上来看，其又可以证明询问时间、是否告权、询问地点等程序性事项。而数份笔录、书证等证据综合来看，可能又会呈现出另一个事实，比如综观全案证据，第一份证据就是当事人的笔录，可以证明当事人是否是主动交代事实等等。
而最高人民法院在这一问题的处理上，显然是限缩理解和适用的，因为《刑诉解释》第三百七十五条第一项是“新的证据”，而在其他条文中，我们看见了完全不一样的表述。比如死刑复核案件，根据《刑诉解释》的规定，“复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；”又比如《刑诉解释》第三百一十五条规定，对上诉、抗诉案件，应当着重审查的内容包括“（四）上诉、抗诉是否提出新的事实、证据；”在这三个地方作了不一样的表述，最高院显然是有意为之而非表述瑕疵，也就是说，针对已生效判决，如果根据在案证据仅仅是提出了一项新的事实主张，不是提起申诉的理由，但针对未生效的判决，显然应当慎重考虑，这也是从法的安定性和裁判文书的稳定性角度予以考虑的。
但第二个问题是，如果根据的是在案所有证据材料，包括已经质证的和未经质证的综合形成了一个新的事实主张，应当如何把握？我认为，如果确实严重影响到定罪量刑的，就应当确认适用第三百七十五条第（一）项。理由在于，没有经过质证的证据孤立来看，对于案件虽然影响不大，但其与其他证据综合所呈现的“新事实”是根据已经质证的证据完全不可能得出来的，这是与“仅有新的事实主张”完全不同的状态，这就涉及到裁判文书的稳定性和个人自由甚至生命的价值取舍，既然裁判文书的稳定性是受到了新证据所牵引出来的新事实主张的冲击，那么个人自由甚至生命的价值应当是优先考虑的。