涉药犯罪刑法规制的几个问题（上）
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪进行了大幅修改。而此次对这两个罪名的修改和关联条文增设，回应了近几年关于聊城抗癌假药案和电影“我不是药神”的原型陆勇案所引发的社会关切。
新条文的设置在法益保护方面是否确实考虑周延？可能出现适用分歧吗？结合现行司法实践及相关司法解释的规定，笔者发现有四方面的问题尚待完善和解决，现就这四方面问题提出意见，供大家批评指正。
该四个问题将分为上、下两篇讨论，上篇两个问题涉及特殊主体“提供”违禁药的行为是否入罪，以及关于“提供”行为与“销售”行为的区分标准。
药品使用单位的人员无偿提供《刑法》第一百四十二条之一列明的药品，是否构成“妨害药品管理罪”？
笔者认为不构成。
如果整体考察《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条和第一百四十二条之一可以发现，提供行为已经与销售行为进行明确区分，提供行为并不完全拟制为销售行为予以评价，而是具有了相当的独立性。同时，第一百四十二条之一列明的药品也已经与假药、劣药明确区分，具有一定的独立性。
在这种情况下如果需要对药品使用单位的人员提供《刑法》第一百四十二条之一列明药品的行为予以刑事规制，则应当如第一百四十一条、第一百四十二条所设置的那样增设相应的条款。既然没有明确增设该条文，就不应当对该无偿提供的行为予以刑事追诉，否则违反了罪刑法定原则。
“销售”与“提供”行为的判断标准究竟是付款还是营利目的？
《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条、第一百四十二条之一分别规定了“生产、销售、提供假药罪”、“生产、销售、提供劣药罪”、“妨害药品管理秩序罪”，三个罪名的罪状描述严格区分了“销售”和“提供”两个行为，对于药品使用单位人员究竟以销售假药/劣药行为还是以提供行为做入罪评价影响量刑，更值得关注的是针对这三项罪名，普通行为主体“提供”相关药品不应做入罪评价，但“销售”这些药品就应当刑事追诉，因此“销售”还是“提供”的界定就显得尤为关键。但究竟是遵行“付款”这一客观评价标准还是“营利目的”这一主观评价标准，在司法实践中存在不同意见。
刊登于《人民司法》2021年第10期的文章“《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》的理解与适用”提到，“生产、销售、提供假药/劣药罪”罪名变更的主要考虑在于：
一是从前述两款规定来看，成立犯罪并不要求相对方支付对价,实践中也存在药品使用单位免费提供药品的情形，将并不支付对价的情形也归入“销售”的范畴，不仅名不副实,难以准确体现构成要件，且对“销售”概念外延的扩张,可能会被类比适用到其他涉及销售的罪名；
二是就新增条款的立法目的而言，主要是针对药品使用单位的人员未积极履行应有职责的情形，此种行为类型与“销售”假药或者劣药的行为明显相异；
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上述意见表明，“销售”行为的界定以支付对价作为认定标准，也就是说只要患者支付了钱款，即使支付的金额低于或者等于药品进价，也界定为“销售”行为。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》对于“销售”的界定也疑似采取这一标准：
医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的，属于本条规定的“销售”。
此处也使用了“有偿”这一客观判断标准。
但是，我们再回过头去翻阅数年前陆勇销售假药案的《不起诉决定书》和释法说理书，可以发现针对“销售”行为存在不同的论证思路：
陆勇的行为不是销售行为。所谓销售即卖出（商品）。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案的全部事实，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。
首先，陆勇与白血病患者是印度赛诺公司抗癌药品的买方。一是早在向印度赛诺公司买药之前，作为白血病患者的陆勇就与这些求药的白血病患者建立了QQ群，并以网络QQ和病友会等载体相互交流病情，传递求医问药信息。患者潘建三的证言说，建立QQ群还能扩大病友群，组织病友与药品生产厂家协商降低药品价格。二是陆勇是在自己服用印度赛诺公司的药品有效后，才向病友作介绍的。所购印度赛诺公司抗癌药品的价格开始时每盒4000元，后来降至每盒200元。三是陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。四是陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。
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根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，具体到本案，如果构成故意犯罪，应当是陆勇与印度赛诺公司共同实施销售假药犯罪，更具体地说，应是陆勇基于帮助印度赛诺公司销售假药而为印度赛诺公司提供账号，而本案，购买印度赛诺公司抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为，陆勇代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆勇的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆勇作为买方的代表至始至终在为买方提供服务。当买卖成交时，买方的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了。正如在市场上买货，买货的结果为销售方实现销售提供了帮助，如果因此而把买方视为共同卖方，那就成根本上混淆了买与卖的关系。同理，如果将陆勇的行为当成印度赛诺公司的共同销售行为，也就混淆了买与卖的关系，从根本上脱离了判断本案的逻辑前提，进而必将违背事实真相。
上述论证思路将“帮助行为的无偿性”和“无营利目的”作为认定为买方行为而非卖方行为的主要考虑因素，亦即如果行为本身不具有营利目的，就不应当界定为销售行为。而这一论证思路与上述“理解与适用”，以及“立案追诉标准补充规定”关于“销售”行为的界定存在分歧。
笔者认为，“销售”行为是市场经济发展的必然产物，也是盘活市场经济的主要驱动力，这一驱动力存在的基础，就要求销售行为在本质上必然具有营利的主观目的，这是与生俱来的天然属性。不具有营利目的的转让物品行为，其发生必然是出于其他动机，不能用市场经济原理去考虑和评价。
因此，对于销售行为和提供行为的界定，仍然应当以“营利目的”这一主观判断标准为依据。如果行为主体自始至终都不具有营利目的，一直以购入价格或者甚至低于购入价格向他人转让假药、劣药或者违禁药，其行为在实质上应评价为“买方行为”而非“卖方行为”，即“提供”而非“销售”，此时对于“提供”可以区分为有偿提供和无偿提供，但这种区分并不能将有偿提供等同于“销售”，只有超过购入价格的有偿提供才能界定为“销售”。
“立案追诉标准补充规定”关于销售行为的界定有其在当时考虑的背景因素，在当时正是基于填补惩治医疗机构、医疗机构工作人员提供假药、劣药行为的立法空白而做出了对“销售”行为的扩大解释，现在这一立法空白已经填补，就没有必要再适用该司法解释而将提供行为扩大解释为“销售”。
此外，由销售行为和提供行为的区分，还可以延伸出另一个问题：
患者拿到假药、劣药后出于感谢而给予提供药品的医生钱款，医生收受钱款的行为定性为非公受贿还是销售？
笔者认为，销售行为本质是“以营利为目的”，外化的客观行为是“一手交钱一手交货”，即这是明码标价的交易行为，与事后非基于明码标价的受财存在区别。患者在拿到假药或者劣药的事后基于感谢的主观心态主动给予医生钱款，并非基于医生事前索要和明码标价的意思表示，笔者认为，这种情况就不应当认定医生存在销售行为，医生的行为仍然属于“提供”，在提供药品之后收受钱款。
是否构成非公受贿行为，仍然要从医生是否实际获利的角度予以考察，比如医生无偿向患者提供药品，患者出于感谢给予医生的钱款尚不足以覆盖医生为提供而购买药品的成本价，这种行为不宜认定收受贿赂。如果超出了药品购买价而使医生从中获利，则该行为构成非公受贿，如达到刑事追诉标准则应当以非国家工作人员受贿罪和提供假药/劣药罪数罪并罚。