最新进展 | 单身妈妈争取生育保险第一案,听证法官回避上位法

【20191127，单身妈妈争取生育保险第一案，上海高院听证进展】张萌于11月21日收到上海市高级人民法院发出的听证通知书，于11月26日与上海市社会保险事业管理中心进行庭前听证，张萌表示很高兴的收到高院的通知，“感觉是比较大的进步，会和律师进行沟通，并进行充分准备。希望能在高院层面解决单身女性生育保险的无法报销的问题，希望政策因此改变，也希望更多的妈妈和宝宝因此受益，社会变得更包容。” 昨日张萌与律师出席庭审听证，以下是详细报道。采访联系电话：代理律师 李珺律师：18017811247 多元家庭网络志愿者 展滢滢：13005180906

“ 本次出席听证，庭审法官主要是听取双方意见，有无补充申诉理由以及有无和解可能。法官接受了我们提交的关于广东未婚生育可认领生育保险金的和内蒙古计划外生育领取生育保险金的案例以及一些舆论分析报道。整个过程法官也有提到广东和内蒙古的相关规定，并拿来与上海的地方规定相比较，并且多次强调地方法规、规章的不可动摇性，提到除上海人大常委任何机关无权改变。法官的言论还是主要强调被申诉人一方的行为符合规定，对于上位法的适用和法律的理解有所回避。“ ——— 代理律师 李珺律师

单身妈妈争取生育保险第一案 

当事人张萌听证手记

收到听证通知的时候我很开心，因为听证并非必须程序，应该是法院对原判决结果有疑问才会有这次听证。

听证前，我提前准备了四套材料，包括内蒙的判例 先例 | 单身妈妈争取生育保险在内蒙古呼市法院已胜诉、广东的事例 她以未婚妈妈的身份，成功申领到了广东省生育保险、法理分析以及舆论数据。感谢网民的支持，让我有了补充的信息和支持依据。

听证现场只有法官和书记员，社保方只有一个代理人。法官先宣布了合议庭成员，同时解释了听证之后裁定将作出裁定。裁定两种可能，一种驳回，一种是发回重审。

社保方代理人辩护从来都很简单，根据XXX我们这样做是对的。

之前和法官电话里沟通过内蒙的案例，法官特地提醒我带上，虽然最终判决里写得很清楚因为和社会保险法上位法有冲突，所以不适用地方生育保险办法。但是法官认为内蒙的计生条例里没有明确说明社保问题，而内蒙的办法是规范性文件。而上海的计生条例里有提到社保，办法是政府规章，所以法院不能审核政府规章，需要人大去修改条例。我说立法不是一般公民能做到的，我都不知道人大门在哪。

我们又援引了广东的事例以及广东的计生条例，法官也认为并不完全一样，没有可比性。

我们认为上海计生条例里并没有明确说明未婚不能生育，从计生立法本意来讲是对人口数量的控制，而非逼人结婚，计生部门亦没有认定未婚生育不属于计划内生育，从“法无禁止”和“有利于当事人”原则出发，也是应该判当事人赢的，但是法官似乎并不认同。

法官说到上海条例立法的问题，我觉得当时的回应条理不清，细细思索之后觉得还是不能把球踢回立法机构。

因为任何一个地方的立法过程都不是简单的，也不可能兼顾方方面面，也不能及时准确调整，也不是一般民众所能影响的。其所立法规在执行当中发现遗漏的的时候，执行部门应该就是补充调整，在实际操作中采取“有利于当事人”原则。当发现立法错误的时候，行政部门也有义务向立法部门提出问题并及时督促纠正，从而形成一个闭环，真正体现立法、行政、司法的良性互动。

立法有瑕疵，司法来补充。

我这个案子本身应该属于计生条例中遗漏了主体，上海社保部门未对此作出任何“有利于当事人“的补充规定或者是在实际案例中进行调整，也没有对立法部门进行适当反馈，其实也是一种不作为。

当事人通过司法途径来进行补救的时候，行政庭应当理解行政案件的特殊性，应当更多地从当事人利益的角度出发，从实质重于形式的角度出发，从地方立法原意以及上位法本意出发，采纳“法无禁止”“有利于当事人”原则，用判例来实现对具体案例的解释，从而真正体现行政庭的价值所在。

母婴保护和生育保障之所以这么弱，就是因为需要保护的都是母婴，当出现争议的时候，母婴保护永远是排在末位的，因为她们根本没有能力反抗。而行政法庭作为唯一一个有义务保护弱小的国家强制部门，抓住合适的时机做出正确的决定，巧妙地运用手中的信息和权力，纠正立法的遗漏或偏差，正是体验法律工作者良心、勇气和智慧的时候。

我有强调婚姻自由、生育权是人的基本权利，社会保障也是人基本生存权利，未婚生育剥夺生育保险待遇实际上就是剥夺了人的基本权利。

我有说未婚妈妈这个群体的艰辛和不易，社会保障作为生活基本保障，其对母婴保护的影响有时候是关键的。

我也有说社保部门不应该只是个经办部门，当发现有问题的时候应该积极去调整，也有义务去调整。作为法律工作者，应该更有能力和权力去纠正一些明显不合理的现象。

目前的情况，感觉谁也说服不了谁。但，如果不服裁定怎么办？

法官说可以检察院抗诉，但是检察院不一定会接受申请，毕竟已经申诉过了，可以试一下。律师说可以有更多的案例，如同乙肝歧视案，全国各地案件达上百起，最终推动了立法的进程。 

编后记：

谁也说服不了谁怎么办？不服裁定怎么办？

透过当事人的听证手记，能感到个人力量的微弱，有种陷入困境的感觉。微博上看到有小伙伴提议找人大代表提案，也是一个方向。今年的两会马上就来了，希望关注本案，尤其是在地上海的朋友能汇聚起来，一起行动。

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