重点推介丨文体活动自甘风险条款中“重大过失”的识别——基于《民法典》实施后一年内96份司法裁判文书的实证分析

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熊瑛子，贺清.文体活动自甘风险条款中“重大过失”的识别——基于《民法典》实施后一年内96份司法裁判文书的实证分析[J].武汉体育学院学报，2023,57（1）:50-57.

文体活动自甘风险条款中“重大过失”的识别——基于《民法典》实施后一年内96份司法裁判文书的实证分析

（熊瑛子）

作者

熊瑛子¹，贺清²

1. 苏州大学 体育学院，江苏 苏州 215021

2. 苏州大学 体育学院，江苏 苏州 215021

“自甘风险规则”源于罗马法中“同意不生违法原则”（volenti non fit injuria），意指被害人明知或可得其置身于危险状态，自愿趋就而不予避免，加害人无需承担侵害被害人法益的责任^［1］。2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式施行。第1 176条规定“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害发生有故意或者重大过失的除外。”自甘风险条款的确立为我国体育事业发展注入新鲜的活力，但与之相关的法律适用问题亦接踵而至^［2］。“重大过失”作为自甘风险条款中和“故意”同等重要的例外条件，多次在体育伤害侵权案件中被当事人引用，而法官判断案件具体情形是否属于“重大过失”的范围，是否能够由此排除“自甘风险”的适用，成为司法实践中的难题。本文旨在实证研究基础上，以法律解释方法为中心，探讨自甘风险条款中“重大过失”概念的内涵和外延，以求为法官适用自甘风险条款提供更为细化的裁判标准。

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问题的提出

1.1数据分析

以“自甘风险+体育+伤害”为关键词在中国裁判文书网、北大法宝等数据库进行穷尽检索，时间跨度为2021年1月1日至12月31日，得到已审结案件119起，剔除无实质关联案件及同一案件上诉审裁决后，得到有效裁判文书96份。通过研读裁判文书得出：第一，96起案件中，法官最终适用自甘风险条款裁判的案件共45起，占比约46.8%；第二，96起案件中，当事人引用“重大过失”作为抗辩理由的案件66起，占比高达69%；第三，66起案件中，法官最终认定为“重大过失”的案件6起，占比约9.09%。由此可见，涉及自甘风险的案件中，当事人援引“重大过失”抗辩的比例较高，但最终得到法官采信的并不多。法官应当如何界定“重大过失”的范畴，重大过失与一般过失的区别是什么？这些问题将在下文中阐述。

1.2司法实践在“重大过失”的认定中存在的问题

2021年1月1日至12月31日，各级各类法院认定构成自甘风险条款中“重大过失”的案件共6起。结合数据（具体统计见表1）得出：第一，从法官态度来看，66起案件的当事人提及这一抗辩理由，仅6起得到采信，成功率低于10%。这说明，法官认定“重大过失”例外的态度是极其审慎的。体育活动中“犯规”较常见，法官认定其中的大部分属于“一般过失”行为；第二，重大过失的构成呈现运动项目间的差异。从运动项目来看，6起支持“重大过失”抗辩的案件中，3起系滑雪运动中同一雪道前后两名选手发生碰撞导致，2起系滑冰运动中占道碰撞导致，1起系篮球运动中过度抢球导致，可见，单人项目比多人对抗类项目认定重大过失的比率更高；第三，从重大过失方承担责任的比例来看，承担全部责任的案件1起，占比约16.7%；承担主要责任（≥50%）的案件4起，占比约66.7%；承担次要责任（<50%）的案件1起，占比约16.7%。这说明，“重大过失”并不等同于主要责任，具体赔偿的比例亦存在于法官自由裁量的范围内。从目前司法实践中可发现，法官认定“重大过失”的裁判标准并未细化，部分同类案件未得到同等的对待。下文将针对司法实践中存在的问题，展开阐述。

1.2.1多人对抗项目“重大过失”认定标准模糊

96份涉及“自甘风险”条款的案例按运动项目整理，发现涉及篮球、滑雪、足球、蹦床、拳击、羽毛球、掰手腕、滑翔伞、高尔夫球等20个项目。这些项目按参与人数可分为：单人项目、双人对抗类项目（包含接触对抗或隔网对抗）以及多人对抗类项目。其中，多人对抗类项目中的篮球发生身体伤害引发诉讼的案件数量最多，达到23起，同属多人对抗类项目的足球引发争议的案件11起，占案件数量排名的第二位。在所有多人对抗类项目引发的争议中，当事人援引“重大过失”进行抗辩的有29起，成功被法院采信的只有1起，占比仅3.4%。这与单人项目形成了鲜明对比。可见，多人对抗类项目认定重大过失的难度比单人项目更大，而且，司法实践中，在多人对抗类项目中认定“一般过失”和“重大过失”的标准并不明晰。

(2021)闽01民终8 167号案件中^［3］，高中生课后自发组织篮球比赛，被告陈某因抢球用力过猛，导致原告魏某头部受伤。一审法院认为，篮球运动本身的激烈对抗使其受伤风险高于其他日常体育锻炼活动，对业余爱好者陈某的抢球行为不宜过分苛责，故陈某的行为只构成一般过失，可以适用自甘风险条款。而二审法院认为，陈某未尽合理限度的安全注意义务，争抢力度过大，虽不能证明陈某系“故意”，但依法可认定他具有重大过失，最终判决陈某承担50%的赔偿责任。此案为笔者统计的29起多人对抗类项目中援引“重大过失”抗辩，唯一成功的一起。但是，在这起案件中，二审法院并未充分论证构成“重大过失”的理由。与之相反，（2021）沪01民终732号案件中^［4］，张某和韦某参加学校组织的篮球比赛，两人分属两队，张某起跳上篮时，韦某亦起跳防守，张某倒地摔伤，韦某被判犯规。最终，法院认定韦某虽构成违体犯规，但其主观上仅存在一般过失，应当适用自甘风险条款。法官还指出：张某快攻上篮，韦某和他产生了不必要的身体接触，构成违体犯规，但不必然意味着韦某的行为构成重大过失，事实上，只要韦某的封盖动作针对的是张某所控制的篮球而不是带球进攻上篮的张某本人，韦某就只存在一般过失，而不是重大过失。

上述两起案件均为篮球引发的伤害，前案中，被告抢球过于用力的行为被认定为重大过失，而后案中，被告封盖犯规却只认定为一般过失。可见，法官在多人对抗类项目中判断“重大过失”的标准模糊，尤其是针对一般过失和重大过失的区分，呈现出较大的自由裁量权，这导致了同类案件未得到相同的判决，不利于重大过失认定标准的统一化。

1.2.2单人项目“同类犯规”未能同等对待

96份涉及“自甘风险”条款的案例中，单人项目当事人援引“重大过失”抗辩的18起，成功得到采信的5起，占比高达27.8%。与多人对抗类项目相比，单人项目认定“重大过失”的可能性更大。这与单人项目中，因其他参加者行为受到伤害的预期较低相关。对抗类项目中，每位参与者都是危险的潜在制造者和承担者，参与者对受伤的预期较高，受伤成为稀松平常的事情，因此构成重大过失的可能性反而更低；而单人项目中，参与者大多不认为其他参加者会给自己带来损害，故损害的发生是出乎意料的，此种情况下构成重大过失的可能性更高。然而，司法实践中，法官对单人项目比赛规则的理解程度不一，亦出现了“同类犯规”未同等对待的情况，重大过失的裁判标准并未统一。

(2021)吉02民终2 060号案件中^［5］，王某至某滑雪场滑雪时，被后方于某从侧后方超越时撞倒，导致骨折。一审法院认为，滑雪属“一定风险的文体活动”范围，可适用自甘风险条款，然而，滑雪规则要求，处于领先位置的滑雪者相对于其他滑雪者，对雪道具有优先使用权，包括从后方或侧后方超越时，后方滑雪者应当与前方滑雪者保持安全距离。本案中，作为后方滑雪者的于某未能遵守上述准则，造成王某受伤，构成重大过失，酌定其承担40％的赔偿责任。当事人不服判决，上诉至二审法院，最终维持原判。与上案裁判结果类似的还有(2021)辽02民终4 305号案件^［6］，原告刘某和被告倪某乘坐缆车从某雪场高级滑道顶端一前一后向下滑行期间发生碰撞，法院认为，被告在原告后方滑行，应当按照《中国滑雪运动安全规范》遵守优先权规则，避免滑速过快而失控碰撞。本案中，被告对自己速度过快失控撞倒原告而造成的损害后果具有高度盖然性认识，应当属于重大过失的范畴，最终判决被告承担70%的责任。

然而，（2021）豫0105民初5 804号案件中^［7］，法官对待滑雪规则中“优先使用权”的态度则全然不同。郭某在滑雪场使用单板缓慢推坡后开始换刃，向右滑行时，被身后一名滑雪者李某撞倒，摔飞十米左右倒地，造成右侧肋骨骨折。双方将争议起诉到法院，原告方认为，被告在此次碰撞事故中存在重大过失，应当承担全部责任。理由有二：其一，根据国际雪联“十条滑雪安全准则”第二条“自控原则”——无论双板还是单板滑雪者，都应当让自己的滑行处于可控范围之内，其滑行速度和方式应当和其个人滑雪水平相符，并根据地势、雪质、天气和雪场人口密度选择以何种方式滑行。其二，第三条“选择安全线路原则”——后方滑雪者务必要选择不危及前方滑雪者的线路滑行，前方滑雪者有雪道使用的优先权。然而，一审法院认为，被告方仅存在一般犯规行为，并不构成重大过失，根据自甘风险条款，法院驳回了原告方的所有诉讼请求，且因为本案为小额诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第162条，实行一审终审。原告失去了继续上诉的可能。

上述三起案件均由后方滑雪者违反雪道“优先使用权”规则而引发，然而，针对这一“犯规”是否构成重大过失的判断，法官态度迥异。可见，司法实践对体育活动中“犯规”“一般过失”以及“重大过失”的界限并不明晰。这严重影响了个案当事人的公平正义，对自甘风险条款适用的统一化亦产生阻碍。

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问题的分析——以法律解释方法为中心

《民法典》颁行背景下，“重大过失”与“故意”是排除自甘风险条款适用的唯二条件。故意的情形比较容易区分，且体育活动中也不常出现，“重大过失”则成为当事人最常用以抗辩的理由。司法实践中，体育比赛“犯规”与“过失”、“一般过失”与“重大过失”这两组概念的界限成为法官裁判的先决问题。细化重大过失的裁判标准，需要从法律解释方法的角度剖析“重大过失”的内涵和外延。

法律解释方法，是准确阐释法律和完善法律的具体方法或路径^［8］。法学方法论中通说认为，狭义法律解释方法包括三种：文义解释、论理解释和社会学解释^［9］。下文将以三种法律解释方法为视角，分析自甘风险条款中的“重大过失”。

2.1文义解释中的“重大过失”

文义解释，又称文理解释，系指根据制定法的字面含义进行的具体化解释^［10］。法律解释始于文义，并最终回归文义。德国学者卡尔·拉伦茨称：“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也是划定其解释活动的界限”^［11］，可见，文义解释是法律解释的首要原则，它为可能的法律解释结论划定了基本范围。

“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害发生有故意或者重大过失的除外。”这里的“重大过失”，从字面含义来剖析，可做如下两个层次的理解。

第一，重大过失隶属于过失之下，是过失中最严重的类型，与一般过失存在本质区别。传统大陆法系民法理论将过失分为重大过失、抽象轻过失以及具体轻过失^［12］。根据注意义务的程度，重大过失系“未做最简单易行的思考，对每个人都必然了解的事项未加注意。”它与轻过失中违反善良管理人的注意义务明显不同^［13］。如吉02民终2 060号案件中法官所言，若法律规范对行为人的注意义务有较高要求时，行为人未能遵守，系一般过失；若行为人不但未遵守法律规范较高的注意义务，甚至连一般标准也未达到，即重大过失。重大过失与一般过失的区别体现在：其一，重大过失违反的注意义务更为基本。例如，拳击比赛中击打对手裆部的行为不仅是一项技术犯规，更是一项丧失体育道德和基本人伦的行为，无疑构成重大过失；其二，重大过失违反义务的方式更异乎寻常。根据一般人基本智识判断，这种异乎寻常的方式是遭到多数人诟病的。例如（2021）豫06民终1 170号案件中，5个13岁中学生并排占道溜冰与刚进入冰场的原告发生碰撞，虽然5名中学生系限制民事行为能力人，但根据大多人的智识，他们理应能够判断“拉手并排占道溜冰”是一种异乎寻常的方式违反基本安全注意义务的行为。因此，在这一案件中，法官认定被告共同构成重大过失，需要共同承担90%的赔偿责任。

第二，重大过失并非故意。从法条结构来看，“故意”和“重大过失”系并列关系，“重大过失”并非包含于“故意”之中，两者系不同的主观状态。对于损害结果，“故意”表示行为人知晓并确认其会发生，同时，希冀（直接故意）或放任（间接故意）它的发生。然而，“重大过失”者对损害结果的发生不存在“希冀”因素，且确信其会发生的程度略低于“故意”。例如，(2021)辽02民终4 305号案件中，行为人了解前方滑雪者的雪道优先使用权规则，知晓自己加速下滑大概率会撞到前方滑雪者，虽然行为人并不希冀损害后果发生，但在下降过程中仍未减速，侥幸不会撞到，而最终却发生了损害后果。此案中，行为人“知晓、大概率确信、侥幸”的心理状态即为重大过失主观方面的完美诠释。

综上，从文义解释角度看，重大过失系隶属于过失的一个亚类，它是过失中最严重的类型。一方面体现在重大过失是对普通人最基本注意义务的违反，另一方面，此种违反还可能以异乎寻常的方式。重大过失不同于故意，区别在于对损害结果发生的确信程度略低。因此，上文（2021）闽01民终8 167号案件，法官将被告过于用力抢球的行为认定为重大过失的做法欠妥，这是因为，高度紧张的篮球比赛中，被告抢断进攻过程中需要谨慎注意自己用力的大小，以避免给对手造成伤害，这并非一项普通人的基本注意义务，而需要仰赖于一定的篮球运动技术和身体控制能力。被告未能履行高层次注意义务，应归为一般过失行为，而不是重大过失行为。此案中，法官的错误系对重大过失的文义存在误解导致的。

2.2论理解释中的“重大过失”

论理解释是指按照一定的解释方法，对法律文本的含义进行阐释、说理和论证。主要包括：历史解释、体系解释、学理解释等。论理解释的特点在于：一方面，它与文义解释的关系密切，需在文义可能的范围内谨慎为之；另一方面，它在文义解释基础上，增加说理、论证等逻辑方法，填补文义有可能的空白地带。

2.2.1历史解释

《民法典》修订过程中，是否增设自甘风险条款曾引发实务界和学界热议。事实上，从《民法典》草案二审稿开始新增“自甘风险”条款，它最初的表述为“自愿参加具有危险的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”与最后颁布的版本相比，二审稿存在以下两点值得思考之处。其一，“重大过失”和“故意”自始即为自甘风险条款适用的例外；其二，最终版本中自甘风险条款的适用条件较二审稿更为审慎。其中，“危险性活动”被替换为“一定风险的文体活动”，“他人”被替换为“其他参加者”。可知，一方面，重大过失和故意的情形可排除自甘风险条款的适用，这一点早已形成共识，立法者主观上希望自甘风险条款的设立可以促进体育活动更为顺利地开展，但对其他参加者的宽容态度应当以重大过失为界限；另一方面，立法者对本土化自甘风险条款的态度仍较审慎。为了限制这一条款被滥用，立法者对此设置了较严苛的适用条件。由历史解释方法推导：立法者出于希望体育活动蓬勃开展的目的而设置自甘风险条款，而这一条款不应被滥用，重大过失和故意作为判断是否“滥用”自甘风险条款的最后防线，具有重大意义。

2.2.2体系解释

体系解释系指根据法律条文在整部法律中的含义而推导和阐明其真实含义的方法^［14］。纵观《民法典》七编共计1 260个条文的庞大体系中，涉及“重大过失”的条文有18个。除第1 176条自甘风险条款中提及“重大过失”外，还有第43条失踪人的财务代管人造成财务损失、第316条拾得遗失物送交钱毁损、第506条合同免责无效、第618条出卖人不告知瑕疵、第660条经公证的赠与中赠与财产毁损，以及第823条旅客自身原因的伤亡等条款。

第一，“重大过失”贯穿《民法典》的总则篇、物权篇、合同篇和侵权责任四个篇章中，是不容忽视的一种主观过错类型。第1 176条的“重大过失”则出现于“侵权责任篇”中，这一篇章共9个条款提及重大过失，占整部《民法典》的最大比例。

第二，“重大过失”条款中，主体注意义务多来源于道德义务，而并无法定义务或约定义务。例如，第43条的失踪人财务代管人，第316条的拾得遗失物者，第1 148条的遗产管理人等，因此，主体仅需负担一般注意义务即可，而非善良管理人的注意义务。正如第316条中，拾得遗失物者对所拾得的财物并无妥善保管的注意义务，仅在故意或重大过失时需要对遗失物的毁损承担责任，换言之，拾得遗失物者的一般过失是免责的。这与1 176条自甘风险情形类似，体育活动中参加者之间的互保义务并非法定或合同的约定，而仅存在于道德层面，此种义务或称之为体育精神所提倡的义务，因此，参加者们仅需负担一般注意义务，他们的一般过失行为是被允许的。这也可以说明(2021)闽01民终8167号案件中，法官要求被告尽到篮球技术所要求的谨慎注意义务，是欠妥当的。

2.2.3学理解释

(1)主观要件——重大过失系“有认识的过失”

大陆法系民法理论中，“重大过失”常被“明知的过失”替代。这说明，重大过失与明知的过失，或称“认识的过失”之间存在交合。重大过失系一种有认识的过失。行为人的疏忽大意或过于自信均发生于对损害结果一定程度的“预知”范畴内。

其一，重大过失要求行为人对损害结果具有高度盖然性认识。行为人对损害结果发生概率的判断，决定了其行为的性质。若行为人相信损害结果必然或基本上会发生，即为故意；若行为人对损害结果之确信有所下降，但达到高度盖然性（strong probability）程度，即为重大过失。体育活动中，行为人对损害结果发生概率的预测理应是判断“重大过失”的依据，例如（2021）豫0105民初5 804号案例中，李某明知滑雪场人较多、自身紧急降速水平有限的情况下，仍不顾“优先使用权”规则而从雪道上飞速滑下，与前方滑雪者郭某发生碰撞后造成郭某骨折，此种情况下，李某对损害结果的发生即存在高度盖然性认识，符合重大过失的构成要件之一。这与(2021)闽01民终8 167号案件的情况则截然不同，后案中，陈某为争抢魏某手中的篮球与其发生碰撞，造成魏某头部受伤的结果，陈某对这一损害结果的确信显然未达到高度盖然性的标准，一方面，因为篮球本身具有激烈的对抗性，碰撞时有发生，陈某料想不到一次抢球行为会导致对手受伤的结果；另一方面，陈某的目标是夺球，并非针对魏某的人身攻击，因此，这个案件中法院判决陈某构成重大过失是失之偏颇的。

其二，重大过失要求对行为非正当性存在认识^［15］。文体活动中，行为的非正当性除认识到行为系侵权外，还包括认识到行为系犯规^［16］。构成自甘风险条款中的“重大过失”，至少要求以常人的智识认识到行为违反比赛规则。一般犯规行为在体育活动中常见，显然无法与重大过失画等号，然而，严重犯规行为是否等同于重大过失呢？早期的体育伤害事故处理中，法官未充分认识体育规则的特殊性，将重大过失等同于严重犯规的行为，这是对过失行为性质的曲解。例如，篮球比赛中，加害人“拉扯被害人肩部”系严重犯规行为，但并非一定构成“重大过失”。其中的原因在于，若不考虑加害人心理状态的严重犯规都认定为“重大过失”，那么，违法行为的构成可由体育规则，而不是法律条文来规定^［17］。因此，(2021)闽01民终8 167号案件中，被告粗暴、猛烈争抢篮球的行为确属严重犯规行为，但由此判断他的行为构成重大过失是不恰当的。事实上，严重违反比赛规则只是构成重大过失的一个必要而非充分条件^［18］。

(2)客观要件——制造巨大风险

从客观层面来看，重大过失的构成要件，还包括行为事实上给他人的人身财产带来了严重损害的风险。其一，行为带来的风险转变为实际损害的可能性极其高；其二，潜在风险一旦转化为事实风险，具有严重的危害性。体育活动中的重大过失，系指行为人明知自身的危险动作可能给他人带来损伤，仍未采取有效措施避免，最终确实造成他人严重人身损害后果的行为。具体案件中，受害人的伤残等级鉴定可作为法官判断行为人是否构成重大过失的一个参考指标。例如：(2021)闽01民终8 167号案件中，原告魏某头部受伤并磕掉三颗恒牙，这一损伤经鉴定并未达到伤残认定等级，而法官在裁决书中提到“根据原告受损伤程度判断被告的行为构成重大过失”，这显然是缺乏根据的。

2.3社会学解释方法中的“重大过失”

社会学解释是一种辅助解释方法，它通过对法律条文进行社会效果的考察，来确定法律条文的含义。社会学解释方法一般为法官在司法适用中发展而来，这种解释方法赋予了法官更大的自由裁量权，同时，当解释结论距离法条的核心文义较远时，法官也负担起更重的说理论证义务。法官在适用自甘风险条款，判断重大过失范畴时，归纳出一些裁判标准，以裁判文书为载体来呈现，这些裁判标准系司法实践对具体法律条文的呼应，具有一定的参考意义。

例如，（2021）沪02民终9 029号案件中，法官提到，重大过失的认定需考虑具体案件中参加者的运动经验。在这起篮球引发的伤害案件中，原告王某突破被告盛某防守过程中靠近盛某身体，盛某以手拉拽王某，导致王某身体失去平衡而摔倒受伤，盛某的犯规行为存在危险，但类似犯规在业余篮球比赛中较为常见。原因是作为业余篮球爱好者，对自身动作的控制能力无法达到专业运动员水平，尤其在快节奏的比赛氛围下，常会出现为了保持平衡而拉拽对手的犯规动作，故不应对业余选手苛以过高的注意义务，盛某的行为不认定“重大过失”，可以适用自甘风险条款。本案中，法官将专业篮球运动员和业余篮球爱好者作严格的区分，对后者在比赛过程中的注意义务施以更为宽松的标准，这样的做法是符合自甘风险条款的立法旨意的，是恰当而合理的。它与(2021)闽01民终8 167号案件中，法官认定陈某在业余比赛中大力抢球的行为构成重大过失完全不同，后案中，法官并未考虑陈某作为高中生，和篮球爱好者，在激烈比赛中是难以完全控制自己抢球力度的，这不应考虑为重大过失的情形。

又如（2021）鲁02民终5 046号案件中，法官指出，重大过失的认定需要考虑具体运动项目的特点和惯例。在这起篮球引发的伤害案件中，宁某在前，王某在后，两人均未控球而向前奔跑期间发生碰撞，宁某倒地受伤。法官认为，足球比赛中的碰撞不同于日常生活中，若要求运动员对身体碰撞造成的伤害作精准预判，不是一般注意义务可达到的。基于竞技体育中注意义务标准不同，犯规行为不必然被认为恶意伤害他人。因此，被告王某在赛中将身体优势转化为竞技优势发生的碰撞，符合足球运动的竞技环境和固有惯例。不构成“重大过失”行为。法官在案件中，对日常活动和足球比赛中的身体碰撞进行区别对待，尊重足球赛事的管理和特点，不针对足球运动员的场上行为苛责以过高的注意义务，这种做法是科学而恰当的。

3

改进的思路

3.1厘清“注意义务”是判断“重大过失”的前提

无论是英美法系还是大陆法系民法理论，注意义务均为过失判定的基准^［19］。根据《牛津法律大辞典》的解释，注意义务系指“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。”将这个定义放置于体育领域中，文体活动参加者的注意义务应为：在场上合理预见并采取有效措施避免因自身行为造成他人人身伤害结果的法定责任。可以说，体育活动中的人身伤害事故均由违反自身注意义务而生^［20］，因此，厘清注意义务的范畴是体育领域界定“重大过失”行为的前提。换言之，分析体育活动中各参加者注意义务的大小是判断行为属于一般过失抑或是重大过失的依据。从过失与注意义务关系的角度出发，重大过失系行为人未尽到普通人的注意义务，而一般过失系违反善良管理人（reasonable man）的注意义务。那么，剖析普通人和善良管理人注意义务的区别是解释过失性质的基础。

在体育领域中，普通人的注意义务系根据常人（非专业人士）智识能够预见或避免之义务^［21］，例如，拳击比赛中不能击打对手的裆部，这条规则的设置是常人所能够理解的，无需考虑其技术水平和专业背景。此规则属于普通人的注意义务范畴，违反它就可能构成重大过失^［22］。然而，善良管理人的注意义务系根据专业人士（或某一项目具备一定基础的运动员）的智识和身体控制能力而设定，例如，禁止篮球比赛中违体犯规，这项规则需要借助一定的专业素质和身体控制能力才能达到。此规则隶属于善良管理人的注意义务范畴，违反它只构成一般过失行为。从《民法典》第1 176条的立法旨意来看，对体育活动自甘风险的共识减弱了其他参加者的注意义务，但其他参加者仍需负担普通人都应该注意的义务^［23］。否则，可能构成重大过失而排除自甘风险条款之适用。

以上阐述可解释(2021)闽01民终8 167号案件中法官所犯下的错误。原被告双方作为高中生和业余篮球爱好者，在篮球比赛中限于履行普通人的注意义务，即无需借助专业技术和身体控制能力即可达到的一般注意义务。然而，被告的过失系在激烈的比赛中，未能合理控制力度而争抢篮球，这显然并不属于普通人注意义务的范围。试想，被告要避免这次伤害，需要有娴熟的控球技术和灵敏的反应速度，在争抢行为可能导致碰撞的瞬间及时收手，对一个篮球爱好者施以如此之重的注意义务要求，是不合理的。因此，法官在本案中认定被告因未履行注意义务构成重大过失的判断是错误的。这与滑雪项目中未遵守“雪道优先使用权”规则的案件形成鲜明对比。在滑雪活动中，“前方滑雪者对雪道享有优先使用权，后方滑雪者应当保持安全距离”，这项规则系普通人注意义务的要求，因为这项规则并不需要滑雪的专业技能即可理解，且它甚至存在于日常生活中，例如，交通规则要求后方车辆需与前方车辆保持安全距离。因此，违反“雪道优先使用权”的参加者当然地构成重大过失，这在吉02民终2 060号，（2021）辽02民终4 305号，(2021)京02民终15 845号三起案件中得到了印证，然而，（2021）豫0105民初5 804号案件中，法官认为违反“雪道优先使用权”规则的行为不构成重大过失，是缺乏依据的。

3.2规范不同类型项目的特有标准是判断“重大过失”的关键

体育活动中，其他参加者的注意义务包含对危险的预知义务和避免义务两个方面。不同类型的运动项目在危险预知和避免这两方面的难度各有不同。因此，应当分别设定不同类型运动项目的特有标准，根据参加者的预知能力和避免危险的可能性判断重大过失的范围。根据笔者收集的96份涉及“自甘风险”的案例按照运动项目进行整理，可得出以下统计图表。

以上项目依照参与人数分类，可分为单人项目，如跑步、滑雪、滑冰、滑翔伞等；双人隔网对抗项目，如羽毛球等；双人直接对抗项目，如拳击、掰手腕等；多人隔网对抗类项目，如排球等；多人直接对抗类项目，如篮球、足球等。不同类型的项目中所包含的风险预知和避免义务有所区别。例如，拳击项目中，参与者理应了解其中包含故意伤害的风险，虽然比赛规则限制了“伤害行为”的尺度，但此项目固有风险中伤害的主观意图占据一定比例。而当从事网球、羽毛球等隔网对抗类项目时，参与者受到对手伤害的预期会有所降低。针对其他参加者伤害的预期越低，其构成重大过失的可能性越大，因此，比赛越激烈，受伤越频繁的项目，认定重大过失的可能性越低。这也可以解释前文发现的规律：单人项目比多人对抗类项目认定重大过失的比率更高，这也是与单人项目受到其他参加者伤害的预期较低相关的。

因此，针对不同类型的项目，应当设置不同的重大过失标准，尤其在比赛较为激烈的，争抢和碰撞较为常见的多人直接对抗类项目中，谨慎处理重大过失的抗辩。这一做法在司法实践中已经有所体现，例如，（2021）沪01民终732号案件中，法官指出，篮球运动属于集体球类竞技项目，其显著特点为高度对抗性，即倡导最大限度地贴身拼体能、拼体格、拼顶抢、拼挤靠、拼抢篮板球。正因如此，参加具有高度对抗性的比赛时，客观上存在发生人身损害的风险。这种潜在风险不是法律禁止的，也不是公序良俗所反对的，且此种风险是难以避免的，不应列入“重大过失”的范畴。又如，（2021）湘05民终2 011号案件中，法官指出，现代篮球运动的发展趋势要求参赛者在防守时具有侵略性，强调防守队员积极贴身紧逼，主动给对手力量压制，因此，不应对参赛者为阻止对方进攻所造成的身体接触有过分苛责。上述法官的做法充分考虑了篮球运动的特点，是尊重多人对抗类项目固有风险的体现。

3.3比赛规则类型化是判断“重大过失”的依据

在实际的体育伤害中，判断加害人是否存在过错，通常需要引用具体项目的比赛规则。例如，（2021）沪01民终732号案件中引用了《篮球规则2020》第36.2.1条“技术犯规”的规定。豫0105民初5 804号案件引用了国际雪联“十条滑雪安全准则”第二条自控原则之规定。依照规则的性质，可将其分为：第一，技术规则，在《篮球规则2020》中第五章中被称为“违例”，包含从第22条至31条总共十个条款，如第25条规定“带球走”规则：当队员在场上持有一个活球，其一脚或双脚超出本条款所述之限制，向任意方向非法地运动即带球走。又如，第29条规定“24秒违例”规则：当一名队员在场上控制活球时，该队必须在24秒内尝试投篮，等等；第二，安全保障规则，在《篮球规则2020》中第六章中被称为“犯规”，包含从第32条至36条总共五个条款，如第33.8条撞人规定：撞人是持球或不持球队员推开或顶动对方队员，在对方队员的躯干处发生的非法身体接触；第三，体育道德规则，在《篮球规则2020》中第六章中被称为“违反体育运动精神的犯规”，包含从第37条至39条总共三个条款，如第38.2.1条规定：比赛中可能发生于体育运动精神和公平竞赛相违背的暴力行为，裁判员应立即制止。另外，《中国篮球协会纪律准则与处罚规定》中亦存在此类规则，如第25条第1款，恶意伤人或严重违反体育精神的非篮球技术性动作，如肘击、反关节动作、伸脚下绊、顶膝、扫腿等应当受到处罚。违反技术规则的行为多为一般过失，违反安全保障规则的行为视情形严重程度可能构成重大过失，而违反体育运动精神的行为则绝大部分构成重大过失。因此，需对运动员违反规则的性质进行区分，不得针对违反技术规则的行为苛责以过重义务。例如，(2021)闽01民终8 167号案件中，被告陈某过分争抢篮球的行为仅为针对技术规则的违反，不应当作为重大过失来处理。

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结语

《民法典》第1 176条自甘风险条款的引入，为体育活动的顺利开展保驾护航。重大过失作为该条款适用的一项例外，多次被当事人所引用。然而，目前的司法实践对“重大过失”范围的界定标准并不明晰，部分同类案件未能得到同等判决。以法律解释的基本方法为中心，探究重大过失的文义，认定其隶属于过失的范畴，且与“故意”存在区别。从学理解释的角度，重大过失需要达到主观上对危险有所认知，客观上造成了实际的损害结果两个条件。法官在实践中还发现，重大过失的认定与运动经验和运动项目的特点有关。因此，未来的司法实践中，厘清注意义务的范畴是判断重大过失的前提；规范不同类型项目的特有标准是判断“重大过失”的关键；比赛规则类型化是判断“重大过失”的依据，针对单纯违反技术性规则的行为不作“重大过失”来处理。

参考文献：略

基金信息：国家社会科学基金青年项目（20CTY010）。

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